根據(jù)前面的類型化分析，“瑕疵證據(jù)”大都屬于偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據(jù)，在收集證據(jù)過程中，偵查人員要么存在筆錄記載上的失誤，要么在一些收集證據(jù)的時間、地點、步驟、方式上存在技術(shù)性違規(guī)。但是，我們對“瑕疵證據(jù)”的這種初步認(rèn)識并不是十分準(zhǔn)確。人們可能會進(jìn)一步地追問：究竟什么是“輕微的程序違法”？判斷偵查人員違反法律程序是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)到底有哪些？特別是與一般意義上的“非法證據(jù)”相比，“瑕疵證據(jù)”具有哪些顯著的特征呢？
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》除了對非法言詞證據(jù)適用“強制性的排除”規(guī)則以外，還對非法實物證據(jù)、非法辨認(rèn)筆錄、非法鑒定意見均確立了“強制性的排除”規(guī)則。值得注意的是，該證據(jù)規(guī)定對于物證、書證、證人證言、被告人供述、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)，分別列舉了“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的形態(tài)，并分別確立了“強制性的排除”規(guī)則和“可補正的排除”規(guī)則。這為我們觀察“非法證據(jù)”與“證據(jù)瑕疵”的區(qū)別提供了難得的樣本。①在以下的討論中，筆者擬以證人證言、實物證據(jù)、被告人供述、辨認(rèn)筆錄為范例，對“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的界限作出初步的劃定。
（一）取證手段是否侵犯了重大的權(quán)益
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對言詞證據(jù)分別列舉了“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的各種情形。其中，偵查人員通過刑訊逼供獲取的被告人供述以及通過暴力、威脅方法獲取的被害人陳述、證人證言，被視為典型的“非法證據(jù)”，并被作為“強制性的排除”規(guī)則適用的對象。而那些在記錄方面存在錯誤、遺漏等情況的訊問筆錄和詢問筆錄，則被視為“瑕疵證據(jù)”。這不禁令人產(chǎn)生了一個疑問：這種區(qū)分兩類證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
其實，只要略微深入地分析下兩類證據(jù)的情形，就可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則背后的一個規(guī)律：所謂“非法證據(jù)”，大都是偵查人員通過嚴(yán)重侵犯被告人合法權(quán)益的手段所獲取的，而“瑕疵證據(jù)”的形成過程，雖然通常會存在一些技術(shù)性的違規(guī)情況，卻沒有發(fā)生較為嚴(yán)重的侵權(quán)現(xiàn)象。比如說，“刑訊逼供”屬于嚴(yán)重踐踏被告人的肉體、精神和尊嚴(yán)的行為，令被訊問者產(chǎn)生肉體或精神上的痛苦；偵查人員對“暴力…威脅”手段的運用，令被害人、證人產(chǎn)生恐懼和痛苦，并不同程度地剝奪了他們陳述的自愿性；訊問筆錄、詢問筆錄沒有經(jīng)過被告人、證人的核對確認(rèn)，屬于嚴(yán)重剝奪被告人、證人知情權(quán)的行為：訊問或詢問過程中拒絕提供翻譯的行為，使被告人、證人無法準(zhǔn)確了解偵查人員的問題，更無法獲知筆錄記載的真?zhèn)巍@里顯然存在不同程度的侵權(quán)現(xiàn)象，而這種侵權(quán)行為的發(fā)生，恰恰構(gòu)成“非法證據(jù)”得以認(rèn)定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。
相反，同樣是言詞證據(jù)的取證過程，假如偵查人員僅僅在訊問筆錄、詢問筆錄的記錄上存在錯誤，或者遺漏了時間、地點、訊問人、記錄人的簽名，這充其量只是一種筆錄形成上的缺陷，并沒有對被告人造成人身、精神、財產(chǎn)等方面的嚴(yán)重侵害。更何況，有些證據(jù)筆錄記載上的形式缺陷，有可能是偵查人員記錄上發(fā)生了疏忽，而不一定意味著偵查活動本身存在違法情況，更談不上對被告人權(quán)利的嚴(yán)重侵犯了。
很顯然，取證手段是否存在嚴(yán)重的侵權(quán)行為，可以成為區(qū)分“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的一項標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不意味著所有“非法證據(jù)”都有相同的侵權(quán)現(xiàn)象，也并非“瑕疵證據(jù)”就不存在任何侵權(quán)問題。準(zhǔn)確地說，相對于“非法證據(jù)”而言，“瑕疵證據(jù)”不存在明顯的侵權(quán)問題，而至多存在技術(shù)層面的違規(guī)問題；而“非法證據(jù)”則不同程度地存在明顯的侵權(quán)問題，至于侵權(quán)程度較為嚴(yán)重的“非法證據(jù)”與侵權(quán)程度較為輕微的“非法證據(jù)”在處理上究竟如何區(qū)別對待，就是另一問題了。
摘自《天下·法學(xué)新經(jīng)典:刑事證據(jù)法的理論問題(第二版)》p192-194頁，法律出版社，2018年7月出版。內(nèi)容簡介：《天下·法學(xué)新經(jīng)典 刑事證據(jù)法的理論問題（第二版）》是運用社會科學(xué)方法研究刑事證據(jù)問題的成果匯集。自2010年以來，我國刑事證據(jù)立法取得了長足的發(fā)展和進(jìn)步，刑事證據(jù)制度的框架形成了雛形。刑事證據(jù)立法的發(fā)展，催生出了大量刑事證據(jù)問題，也呼喚著新的刑事證據(jù)理論的出現(xiàn)�！短煜隆し▽W(xué)新經(jīng)典 刑事證據(jù)法的理論問題（第二版）》涵蓋刑事證據(jù)法的功能和結(jié)構(gòu)、三大裁判形態(tài)對證據(jù)法的影響、證明力規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、實物證據(jù)鑒真、言詞證據(jù)相互印證、過程證據(jù)、行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接、證明標(biāo)準(zhǔn)等前沿性問題。通過研究，《天下·法學(xué)新經(jīng)典 刑事證據(jù)法的理論問題（第二版）》總結(jié)了我國非法證據(jù)排除的三大模式，提出并論證了“實物證據(jù)鑒真”的理論，提出了“新法定證據(jù)主義”的理論模式，提出了“過程證據(jù)”的概念……本書是刑事證據(jù)法學(xué)研究本土化的轉(zhuǎn)型之作，也是將刑事證據(jù)法學(xué)研究引向社會科學(xué)領(lǐng)域的重要嘗試。
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