——以請求權(quán)為分析路徑
一、不動產(chǎn)路徑下墓地保護的權(quán)利困境
墓地依附于土地，與土地相關(guān)聯(lián)，從一般性的認(rèn)知來看屬于不動產(chǎn)權(quán)利。但是從傳統(tǒng)意義上的宗族觀念、風(fēng)水觀念以及民間習(xí)俗進行審視，墓地附著了人的情感依賴、精神寄托，以及社會善良風(fēng)俗，是一種特殊的不動產(chǎn)。作為附著于土地且與之不可分割的不動產(chǎn)，墓地是否受《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）的規(guī)制？如果受其規(guī)制，根據(jù)物權(quán)法定原則，則墓地所涉之財產(chǎn)性權(quán)利必然受到一物一權(quán)原則的規(guī)制。那么，進一步思考，墓地所有權(quán)產(chǎn)生的根基為何？是通過建造方式的原始取得，還是通過其他方式的繼受取得？從現(xiàn)實來看，墓地所涉之權(quán)益顯然未局限于上述兩種方式。如果是因建造發(fā)生的原始取得，那么其他親屬享有的權(quán)益是否為共同共有？墓地作為一種特殊的不動產(chǎn)，其上具有人格利益，所承載的權(quán)益范圍超越了不動產(chǎn)的權(quán)利譜系。甚至在某種意義上而言，墓地所涉之權(quán)益與一物一權(quán)原則以及所有權(quán)取得方式的規(guī)則是矛盾的，相對抗的。這種矛盾的根源在于墓地及其構(gòu)筑物上附著有人格利益。換言之，正是因為人格利益的附著，導(dǎo)致墓地并不單純地體現(xiàn)為不動產(chǎn)上的財產(chǎn)利益。墓地上的權(quán)益屬于財產(chǎn)性權(quán)利，還是人格利益，抑或是有學(xué)者提出的“祭祀權(quán)”，在理論界和實務(wù)界都沒有明確的意見。目前我國墓地糾紛頻繁發(fā)生，墓地所涉之權(quán)益遭受侵害時，權(quán)利人不能準(zhǔn)確地找到法律規(guī)范進行救濟，究其原因就在于民事法律層面沒有對墓地的權(quán)利屬性做出清晰的界定�；诖�，對于墓地的保護在理論上有不同的探討，立法上有不同的規(guī)范，實踐中也有不同的裁判方式，在對這類特殊財產(chǎn)的保護問題上莫衷一是。
二、墓地相應(yīng)法律關(guān)系的調(diào)整規(guī)范
目前我國有關(guān)墓地的法律規(guī)范主要存在于公法領(lǐng)域，多為殯葬管理或古墓葬保護方面的法律規(guī)范�！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱我國《治安管理處罰法》）第65條是唯一使用“墳?zāi)埂币辉~進行表達的法律規(guī)范，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱我國《刑法》）第302條中使用了“尸體、尸骨、骨灰”的表達方式。這兩條法律規(guī)范屬于法律層次，效力較高，但仍有以下問題有待完善。第一，從語言表述來看，兩條法規(guī)所關(guān)注的客體不一致。前者著重于“墳?zāi)埂�，后者針對“尸體、尸骨、骨灰”，兩者在概念和性質(zhì)上并不一致，所調(diào)整的范圍亦存在差別，在邏輯上不能自洽。第二，治安管理處罰法屬于公法范疇，法律關(guān)系雙方是行政機關(guān)和行政相對人，而真正的受害人即墓主的親屬被排除在法律關(guān)系之外，其利益的損害無從據(jù)此得以補償，需另尋民事途徑主張賠償請求。第三，受害方雖然可以適用我國刑法提起刑事附帶民事訴訟，但精神損害賠償在刑事案件中不能獲得支持。第四，上述兩個條款僅對“故意”的行為進行規(guī)范和調(diào)整，不能適用于因過失造成他人墓地?fù)p害的情形。
在民事法律規(guī)范中，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱最高人民法院《精神損害賠償司法解釋》）第3條第1款第3項和第4條，對墓地的相關(guān)問題有所涉及。但是第3條第1款第3項存在的問題至少有四點：其一，雖然承認(rèn)侵犯死者利益的行為是侵權(quán)行為，但只認(rèn)可因這一侵權(quán)行為而遭受精神痛苦的近親屬，才有權(quán)要求賠償精神損害。這不僅使沒有近親屬的死者的利益得不到保護，也使一兩百年前就已進入墳?zāi)沟南热诉z體或遺骨在受到侵害的情況下，死者及其后人的利益得不到民法的保護。其二，該條規(guī)定保護的客體是“遺體、遺骨”，遺體、遺骨與墓地并非等同，前者是存放于墓地之中的人身遺存物，后者包括墳頭甚至墓碑等附屬設(shè)施。侵害墓地的行為（如鏟平墳頭、破壞墓碑、在墳頭或附近修建施工等有損“風(fēng)水”的行為等）并不等同于“非法利用、損害”遺體、遺骨的行為。對于玷污墳?zāi)够蛘咄诰驂災(zāi)沟赐诘焦撞牡男袨�，因為沒有侵害到遺體、遺骨，不受本條規(guī)范的調(diào)整。其三，當(dāng)侵害死者利益的行為系由死者近親屬實施時，即使是死者生前指定的對其身后利益進行保護的人，也無法通過訴訟制止加害行為。其四，一些因過失而導(dǎo)致的侵權(quán)行為，即使是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，因為主觀惡性較小，最終過錯責(zé)任的判定也較輕，但是給近親屬造成的精神損害卻是難以恢復(fù)的。若是骨灰受到毀損，則根本沒有恢復(fù)之可能，對近親屬而言是不可愈合的傷害，難以得到充分的補償。另外，最高人民法院《精神損害賠償司法解釋》第4條是對特定紀(jì)念品“永久性”滅失或毀損的救濟，侵害墓地（祭祀利益）的行為（如隨意涂畫他人墓碑、將遺骸遺骨挖出等）并不在該條規(guī)制的范圍內(nèi)。因為可以通過填起墳頭或重新安放而得以恢復(fù)原狀，這類侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果不符合“永久性”損害的客觀要求，墓主的親屬難以通過第4條達到救濟之目的。尤為重要的是，上述兩條司法解釋對權(quán)利人的界定范圍迥異，原因在于不同的權(quán)利屬性所指向的權(quán)利主體范圍不一致。在墓地的權(quán)利屬性沒有界定清楚之前，不能任意適用法律規(guī)范，否則會出現(xiàn)司法的恣意。
在現(xiàn)有的具體民事法律規(guī)范缺乏解釋空間的前提下，需進一步思考是否能夠?qū)⒛沟氐臋?quán)利或利益納入《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱我國《侵權(quán)責(zé)任法》）的一般條款中進行解釋。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條以“列舉+兜底”的方式明確列舉了生命權(quán)、健康權(quán)等18項具體權(quán)利，并以“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”兜底，保持了開放性。但是何種利益可以包含在“等”字里面，理論和實踐中并未形成一致的結(jié)論。鑒于此，有學(xué)者從理論體系出發(fā)，構(gòu)造民事權(quán)利和民事利益。也有觀點認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款中的“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”包括債權(quán)、人格利益、財產(chǎn)利益或者經(jīng)濟利益、作為事實狀態(tài)的占有。從文義上解讀，附加的兜底語句意味著不僅民事權(quán)利受法律保護，民事法益也受法律保護。但是，權(quán)利和利益區(qū)分保護是各國的共識，并得到我國學(xué)界和實務(wù)上的肯定。同時，何種法益可以獲得侵權(quán)法的保護以及獲得何種程度的保護，是對司法實踐的考驗。本文認(rèn)為，絕對權(quán)之外的利益原則上不受一般條款保護，僅在被告的行為符合“違反保護性法律”或“故意違反公序良俗”的條件下才受一般條款保護。在未對侵權(quán)法一般條款具體類型化的情況下，不宜輕易適用一般條款作為裁判的依據(jù)。
雖然民法范疇在涉及墓地保護與救濟的問題上作了一些規(guī)定，但是總體來看，這些規(guī)定存在如下問題：第一，現(xiàn)有規(guī)范不能涵蓋對墓地侵害的全部可能情形，那些由于過失的行為造成的墓地?fù)p害即為例證。第二，現(xiàn)有規(guī)范屬于救濟兜底型規(guī)范，即明確了在某些情形下應(yīng)該給予救濟，正是這種兜底的路徑導(dǎo)致了墓地保護的疏漏，因為對墓地的侵害行為層出不窮，難以通過列舉或歸納的侵害方式予以全部涵攝，導(dǎo)致對許多侵犯墓地（祭祀利益）行為的裁判于法無據(jù)。第三，有關(guān)墓地民事權(quán)益的明確規(guī)定之缺失，導(dǎo)致難以調(diào)整墓地上的諸多利益沖突，對行為人起不到積極指引作用。第四，行政法規(guī)的側(cè)重點在于維護良好的社會秩序，民事法律重在強調(diào)個人的利益。民事權(quán)利尚不明確，公法上的保護缺乏正當(dāng)?shù)臋?quán)利來源。因此，對于墓地相關(guān)利益的保護必須在法律上對墓地的權(quán)利屬性進行清晰定位，由此探尋出保護權(quán)利人的準(zhǔn)確路徑。
摘自《中國不動產(chǎn)法研究(2018年第1輯)(總第17卷)》P157-160頁，法律出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡介："中國房地產(chǎn)法律實務(wù)研究論壇系由廣州大學(xué)中國不動產(chǎn)研究院（籌）、上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所、重慶市市場交易法律制度研究基地、上海易居房地產(chǎn)研究院、西南政法大學(xué)民商法學(xué)院聯(lián)合舉辦的房地產(chǎn)法律理論陣地，每年定期在北京、上海、香港等地舉辦房地產(chǎn)論壇。 本論壇致力于全方位、多層面、深層次解析中國房地產(chǎn)市場的各項法律制度及實務(wù)問題，通過透視、研究房地產(chǎn)市場法律實務(wù)中的熱點、敏感問題，為從事房地產(chǎn)法學(xué)理論研究的學(xué)者提供實務(wù)素材、為從事房地產(chǎn)實務(wù)運作的實踐者提供專業(yè)指引，為房地產(chǎn)立法與司法部門提供可靠、有效的參考意見，以促進實務(wù)界與房地產(chǎn)立法和司法領(lǐng)域的高效互動，推動中國房地產(chǎn)市場的法治化、現(xiàn)代化歷史進程。 "
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