——以該協(xié)議被判決無效或有效的二元區(qū)分為視角


一、問題提出

以房抵債案件涉及的類型眾多，學(xué)界已經(jīng)發(fā)展出類型化的研究思路。該思路雖然值得肯定，但其貢獻(xiàn)也僅僅停留在對該協(xié)議性質(zhì)討論的層面上，并未涉及協(xié)議項(xiàng)下過戶義務(wù)效力的研究層面。恰需指出的是，實(shí)踐中當(dāng)事人最關(guān)注的不是法院如何對該協(xié)議進(jìn)行定性，而是過戶義務(wù)是否應(yīng)該得到履行：就債權(quán)人而言，過戶義務(wù)若能得到履行，必然能夠滿足其借款合同中收回本息的需求；就債務(wù)人而言，若房屋抵債可以消滅還款義務(wù)，何樂而不為？至于多退少補(bǔ)的“清算”如何進(jìn)行則是后續(xù)問題。鑒于此，筆者認(rèn)為，從義務(wù)層面人手研究以房抵債案件才是釜底抽薪的辦法，因?yàn)榱x務(wù)的研究必然涉及作為義務(wù)來源的合同性質(zhì)與效力研究，但反過來研究合同性質(zhì)則不必然能深入當(dāng)事人最關(guān)心的義務(wù)層面。吳昭軍博士以及濟(jì)南市中級人民法院課題組所做的研究，通篇疲于應(yīng)付類型化的合同性質(zhì)認(rèn)定，未能關(guān)注到義務(wù)效力層面就是一個很好的佐證。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論，合同（協(xié)議）有效則其項(xiàng)下的義務(wù)必然有效，在不存在合法抗辯事由（如時效抗辯、同時履行抗辯以及不可抗力等）時該有效義務(wù)必須被履行，否則需承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。具體到以房抵債案件，以“指導(dǎo)案例第72號”為代表的判決肯定了當(dāng)事人變更借貸為買賣的意思表示，由于雙方有且僅有一個買賣關(guān)系存在，且標(biāo)的指向房屋，因此這種判決從源頭上消滅了適用流質(zhì)條款以及最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《解釋》）第24條的可能，可謂思路新穎，一反常態(tài)，確實(shí)值得總結(jié)與反思。但合同（協(xié)議）無效不必然能推導(dǎo)出其項(xiàng)下義務(wù)效力（尤其是本文研究的房屋過戶義務(wù)效力）被否定的結(jié)論——當(dāng)事人可使用無效民事法律行為轉(zhuǎn)化、隱藏行為甚至債之更改等多種手段使該義務(wù)得到履行。然而，這些手段的使用都是例外情況，原則上民事法律行為（協(xié)議）無效則其項(xiàng)下義務(wù)無須履行，而這正是實(shí)踐中法院在面對以房抵債案件時的普遍做法。需要重點(diǎn)說明的是，實(shí)踐中的以房抵債案件，若當(dāng)事人之間存在充分證據(jù)表明既存在借款合同又存在買賣合同時，法院判決只有兩類：一是以房抵債協(xié)議有效，二是無效（在“無效”場合法院還可依據(jù)《解釋》第24條第1款裁定駁回起訴。這里的“判決”與“裁定”兩種文書方式都表明了法院對過戶義務(wù)的消極態(tài)度，因此這種區(qū)別不影響本文論證，故而下文統(tǒng)稱為“判決協(xié)議無效”或“協(xié)議無效判決”）。由于實(shí)踐中法院普遍將判決協(xié)議無效與有效分別與過戶義務(wù)無效與有效綁定，因此本文提出以判決結(jié)論的二元區(qū)分為視角（判決協(xié)議無效為視角一：判決協(xié)議有效為視角二）研究房屋過戶義務(wù)的效力。

綜上，本文論域有三，并在后文逐一解決：房屋過戶義務(wù)有效可以存在于視角一中（上文提到的“例外”）；歸納視角二下的判決標(biāo)準(zhǔn)，為今后法院在類似案件判決中需要處理過戶義務(wù)效力時提供新思路，避免“一刀切”的做法；最后進(jìn)一步研究并拓展兩種視角區(qū)分的深層意義。

二、協(xié)議無效判決之質(zhì)疑

（一）判決邏輯歸納

涉及協(xié)議無效的判決時（視角一），法院主要存在著兩種論證邏輯。就這兩種邏輯，筆者發(fā)現(xiàn)，其中既有很多值得懷疑與反思的地方，又有許多值得借鑒的地方。

邏輯一，法院認(rèn)定無效的思路總共有三種：思路一，基于《解釋》第24條規(guī)定，認(rèn)定以房抵債協(xié)議無效進(jìn)而駁回過戶申請。該條構(gòu)成要件為：存在借款合同和買賣合同、買賣合同為一種“擔(dān)保”方式以及借款合同債務(wù)入不履行還款義務(wù)。思路二，法院要么認(rèn)為該商品房買賣合同屬于變相流質(zhì)，違反《物權(quán)法》的規(guī)定；要么認(rèn)為該以房抵債協(xié)議屬于一種非典型擔(dān)保，既然屬于擔(dān)保就應(yīng)當(dāng)受到《物權(quán)法》禁止流質(zhì)的規(guī)制。只要以房抵債協(xié)議被納入流質(zhì)條款規(guī)范的“射程范圍”之內(nèi)，就只能判定其無效，法院自然也不會認(rèn)可過戶義務(wù)效力。思路三，結(jié)合前兩個思路做判定，即以流質(zhì)條款與《解釋》第24條共同作為認(rèn)定協(xié)議無效的依據(jù)。

邏輯二，實(shí)踐中也存在少量上級法院對下級法院機(jī)械適用《解釋》第24條以判決協(xié)議無效予以糾正的情形。此種正本清源的情形，主要表現(xiàn)為上級法院關(guān)注當(dāng)事人雙方意思表示的解釋，保護(hù)其中存在的過戶意愿。這種思路值得肯定與借鑒，但法院判決并未指出如何解決上文提到的“例外”的方法，即司法實(shí)踐對《解釋》第24條如何正確解釋與適用的說明付之闕如。

摘自《中國不動產(chǎn)法研究(2018年第1輯)(總第17卷)》P260-262頁，法律出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡介："中國房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)研究論壇系由廣州大學(xué)中國不動產(chǎn)研究院（籌）、上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所、重慶市市場交易法律制度研究基地、上海易居房地產(chǎn)研究院、西南政法大學(xué)民商法學(xué)院聯(lián)合舉辦的房地產(chǎn)法律理論陣地，每年定期在北京、上海、香港等地舉辦房地產(chǎn)論壇。 本論壇致力于全方位、多層面、深層次解析中國房地產(chǎn)市場的各項(xiàng)法律制度及實(shí)務(wù)問題，通過透視、研究房地產(chǎn)市場法律實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)、敏感問題，為從事房地產(chǎn)法學(xué)理論研究的學(xué)者提供實(shí)務(wù)素材、為從事房地產(chǎn)實(shí)務(wù)運(yùn)作的實(shí)踐者提供專業(yè)指引，為房地產(chǎn)立法與司法部門提供可靠、有效的參考意見，以促進(jìn)實(shí)務(wù)界與房地產(chǎn)立法和司法領(lǐng)域的高效互動，推動中國房地產(chǎn)市場的法治化、現(xiàn)代化歷史進(jìn)程。 "

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