在國家提倡“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的今天，許多人躍躍欲試，希望在商場上一展身手，賺取一桶金。大的生意需要很多資金投入、成本高，于是大部分人選擇做成本較小的微商、開網(wǎng)店，有的干脆擺起了地攤。不論采用何種方式創(chuàng)業(yè)，只要通過合法勞動致富自然無可厚非。但如果不走正道，擺地攤、做微商賺點“零花錢”也藏著不易被人察覺的法律風(fēng)險。
案例8:擺地攤賣假名牌包獲刑7個月
52歲的譚某一直賦閑在家，閑來無事想著賺點零花錢補貼家用�？吹郊腋浇摹白吖頇n”（即擺地攤）挺多，譚某也想擺個地攤。某日他聽朋友說廣州某皮包工廠要破產(chǎn)了，跳樓價處理一批皮包，譚某到該工廠后發(fā)現(xiàn)都是假冒皮包，但覺得樣式比較好看，加之對方開價也比較低就出錢購買了一批，總共花費2萬余元人民幣。此后傍晚時分譚某就在自家附近的馬路邊向路人兜售皮包，售價幾十元到上百元不等。后公安民警在巡查時發(fā)現(xiàn)譚某售賣假貨，在其家中查獲假冒名牌皮包200多個，公安機關(guān)依法將譚某刑事拘留。后經(jīng)法院判決，譚某構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪，被判處有期徒刑7個月并處罰金8000元。
案例9:朋友圈內(nèi)銷售假名牌獲刑半年
王某和黃某都是“90后”，同在一家公司工作，租住在一起。看到微信朋友圈里流行賣各種商品，兩人一商量，決定開始自己的“創(chuàng)業(yè)”之路，賺點零花錢。于是兩人通過微信朋友圈發(fā)布各類假冒品牌箱包以及手表的照片，并在租住的房屋內(nèi)通過快遞進行銷售。警方接到舉報后在出租屋內(nèi)將王某和黃某抓獲，當(dāng)場查獲待售假冒名牌皮帶、包袋、皮夾、手表20余件，按照被侵權(quán)商品市場中間價格計算，共計價值50余萬元。后法院以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪對王某和黃某分別判處有期徒刑6個月，并處罰金1000元。
根據(jù)我國《刑法》第214條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。案例8中譚某明知工廠生產(chǎn)的是假冒皮包仍然進行販賣，案例9中王某和黃某通過微信朋友圈售賣假冒包袋、手表等，都屬于典型的知假售假，且達(dá)到銷售金額五萬元以上的立案標(biāo)準(zhǔn)，依法構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
1．假冒注冊商標(biāo)商品與偽劣產(chǎn)品有何區(qū)別？
我國《刑法》第214條與第140條分別規(guī)定了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，是指違反商標(biāo)管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的行為，其侵犯的是他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)和國家商標(biāo)管理秩序。要指出的是，假冒注冊商標(biāo)的商品并非都屬于偽劣產(chǎn)品。所謂偽劣產(chǎn)品，是指在產(chǎn)品中摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。如果銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品不能認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，則只能以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪論處。
案例8中譚某銷售的皮包具有包的一般使用性能，沒有證據(jù)證明包的質(zhì)量低劣或者不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，案例9中王某和黃某銷售的包袋及手表也同樣如此，雖然他們銷售的商品假冒了品牌，但并不影響消費者對商品的使用，因此不屬于法律意義上的偽劣產(chǎn)品范疇，依法均應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
2．關(guān)于“明知”應(yīng)如何認(rèn)定？
構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主觀方面必須是故意，即明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而銷售，如果行為人不知情則不構(gòu)成本罪。因此許多犯罪嫌疑人會辯稱并不知道銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品，自己不具有辨別真假的能力。
在司法實務(wù)中，認(rèn)定犯罪嫌疑人是否“明知”應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體客觀事實來認(rèn)定。在案例8中，譚某以幾十元到上百元的價格售賣國際知名品牌產(chǎn)品，主觀上顯然明知銷售的是仿冒品。案例9中王某和黃某在口供中明確供述知道售賣的包袋手表是假貨，正品不可能是這樣的價格。我國《刑法》還規(guī)定了幾種“明知”銷售假冒注冊商標(biāo)商品的情形，如知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；等等。
3．關(guān)于銷售數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于數(shù)額犯，銷售金額直接影響到是否構(gòu)成犯罪以及量刑輕重。在案例8中，譚某以幾十元到上百元不等的價格售賣假冒皮包，也沒有賬簿登記，那么實務(wù)中該如何認(rèn)定銷售金額呢？在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條中規(guī)定，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
據(jù)此，在案例8、案例9中，在無法查清假冒注冊商標(biāo)商品實際銷售價格的情況下，均應(yīng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算銷售金額。
4．消費者“知假買假”是否要承擔(dān)法律責(zé)任？
品牌產(chǎn)品，特別是國際知名品牌產(chǎn)品，不僅價格高昂，而且品質(zhì)出眾。銷售假冒名牌注冊商標(biāo)的商品，如果品質(zhì)太差，則很可能無人問津。而一旦假冒商品的品質(zhì)尚可，則有可能吸引一些崇尚名牌又缺乏經(jīng)濟實力的消費者。明顯或相對低廉的價格讓這部分消費者心知肚明，知道肯定不是正品，屬于“知假買假”。
在法律上，對“知假買假”的消費者并不追究法律責(zé)任，但并不能因此減輕或免除對“知假售假”銷售者的懲戒。這是因為售假者雖然自己本身并沒有生產(chǎn)假冒注冊商標(biāo)的商品，但其行為使假冒他人注冊商標(biāo)的商品直接流向市場，給注冊商標(biāo)和整個市場管理秩序帶來嚴(yán)重危害，在經(jīng)濟上直接支持了生產(chǎn)假冒他人注冊商標(biāo)商品的犯罪分子，對被侵犯的知名品牌而言也是極度不公平的，因此必須依法追究法律責(zé)任。
摘自《做自己的法律顧問2》P021-024頁，中國法制出版社2018年8月出版。內(nèi)容簡介："本書從職場、旅游消費、校園安全、婚姻生活、家庭糾紛、侵權(quán)風(fēng)險、反腐反貪等方面著手，結(jié)合社會熱點，用深刻剖析真實案例的方式，向公民講述生活背后的法律常識。
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