（一）過(guò)失犯處罰的歷史和現(xiàn)狀

1．刑事過(guò)失與民事過(guò)失的區(qū)別

在中世紀(jì)的普通法中，刑事責(zé)任是不考慮行為人內(nèi)心狀態(tài)的客觀的責(zé)任，對(duì)于導(dǎo)致他人死亡的人，不論有無(wú)故意和過(guò)失都要受到處罰。但是，后來(lái)由于受到羅馬法和教法的影響，行為人內(nèi)心的狀態(tài)逐漸受到了重視，到了13世紀(jì)，在輕微過(guò)失的場(chǎng)合，即便被定罪往往也都會(huì)受到國(guó)王的恩赦。在16世紀(jì)初，出現(xiàn)了“謀殺”( murder)和“普通殺人”(manslaugh-ter)的區(qū)分。

過(guò)失致人死亡行為的處罰主要是普通殺人罪的問(wèn)題。該罪分為“故意的普通殺人”( voluntary manslaughter)和“非故意的普通殺人”(involun-tary manslaughter)。后者分為兩種樣態(tài)：在實(shí)施重罪(felony)之外的本來(lái)就具有危險(xiǎn)的違法行為之時(shí)，或者作為該行為的結(jié)果，非故意地導(dǎo)致了他人的死亡；基于過(guò)失實(shí)施了本來(lái)合法的行為，但該行為卻導(dǎo)致了他人的死亡。

19世紀(jì)前半期，成立普通殺人罪所必要的過(guò)失與民事過(guò)失之間的區(qū)別并不明確，但到了19世紀(jì)末期，在英美的法院中，僅有民事過(guò)失不足以追究刑事責(zé)任的立場(chǎng)已經(jīng)確立下來(lái)。那個(gè)時(shí)候，為了表達(dá)普通殺人罪中過(guò)失的含義，判例使用了culpable、criminal、gross、serious、willful、wanton等各種各樣的形容詞，但是始終沒(méi)有對(duì)其內(nèi)容作出明確定義，至于何種場(chǎng)合成立過(guò)失的問(wèn)題，是由陪審團(tuán)在考慮了所有因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行具體判斷的。

由于判例沒(méi)有對(duì)過(guò)失下一個(gè)明確的定義，刑事過(guò)失的內(nèi)容問(wèn)題一直處于混亂狀態(tài)。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，刑事過(guò)失和民事過(guò)失的區(qū)別到底是不注意的程度不同，還是認(rèn)識(shí)的不同。有的判例認(rèn)為，成立刑事過(guò)失，必須要認(rèn)識(shí)到行為的危險(xiǎn)性，也有判例認(rèn)為，即便欠缺上述認(rèn)識(shí)，但只要違反了重大的注意義務(wù)，就足以成立刑事過(guò)失。

無(wú)論如何，各方的共識(shí)是，成立普通殺人罪所必要的過(guò)失與民事過(guò)失并不相同，單純的不注意不足以成立該種過(guò)失。而且，這種刑事過(guò)失是比我國(guó)的過(guò)失致死罪中的過(guò)失程度更高的一種過(guò)失形態(tài)。舉個(gè)例子就可以明顯看出這一點(diǎn)。比如，在某個(gè)案件中，被告人因?yàn)椴蛔⒁獍衍?chē)子開(kāi)到了人行道上并導(dǎo)致行人死亡，一審判決認(rèn)定被告人有罪，但二審法院認(rèn)為，行為人的主觀方面還不能說(shuō)達(dá)到了重大過(guò)失的程度，因而撤銷(xiāo)了一審判決。

2．例外情形

在刑事過(guò)失必須是比民事過(guò)失更加重大的過(guò)失這種立場(chǎng)確定之后，也還存在幾種例外情形。

第一，在非故意的普通殺人罪中，還包含在實(shí)施重罪之外本來(lái)就具有危險(xiǎn)的違法行為之時(shí)，或者作為該行為的結(jié)果，非故意地導(dǎo)致了他人的死亡的情形。重罪以外的違法行為就是輕罪( misdemeanor)，所以上述情形也被稱(chēng)為“輕罪——普通殺人罪規(guī)則”(misdemeanor-manslaughterrule)。在這種場(chǎng)合，傳統(tǒng)的立場(chǎng)是，只要對(duì)于基本犯罪具備故意，那么對(duì)重的死亡結(jié)果甚至連過(guò)失也不需要。但是，在違反道路交通法等特別法進(jìn)而引發(fā)死亡結(jié)果的場(chǎng)合，都認(rèn)定為普通殺人罪并不妥當(dāng)，這種認(rèn)識(shí)逐漸成為共識(shí)，所以現(xiàn)在的有力觀點(diǎn)是，這種場(chǎng)合也需要具備刑事過(guò)失。

第二，在使用手槍等武器時(shí)因操作失誤致人死亡的場(chǎng)合，一般認(rèn)為只要具備和民事一樣的普通過(guò)失就足夠了。但如果認(rèn)為操作武器時(shí)的不注意本身就構(gòu)成“重大過(guò)失”，則還不能說(shuō)這種情形是一種例外。但如果認(rèn)為刑事過(guò)失和民事過(guò)失的區(qū)別在于認(rèn)識(shí)層面（即刑事過(guò)失需要認(rèn)識(shí)到行為的危險(xiǎn)性），則由于在操作武器時(shí)未加注意的場(chǎng)合，即便未認(rèn)識(shí)到行為的危險(xiǎn)性（比如，因粗心大意而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到子彈已經(jīng)上膛，在玩笑中扣動(dòng)了扳機(jī)）也會(huì)被認(rèn)定為普通殺人罪，因而便可以說(shuō)是一種例外。

第三，20世紀(jì)初，隨著機(jī)動(dòng)車(chē)的普及，各州相繼制定了處罰駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)過(guò)失致人死亡行為的法律，而如何解釋這些法律隨即便成為問(wèn)題。比如，加利福尼亞州1935年制定的法律規(guī)定，“基于過(guò)失或者作為未達(dá)重罪程度的違法行為的實(shí)行行為，駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)致人死亡時(shí)”，以過(guò)失致人死亡罪( negligent homicide)處罰。由于上述情形也可以認(rèn)為成立普通殺人罪，所以過(guò)失致人死亡罪與普通殺人罪的關(guān)系就成了一個(gè)問(wèn)題，對(duì)此，有學(xué)者指出，從立法目的來(lái)看，首先，即便有些駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)致人死亡案件在理論上可以成立普通殺人罪，但陪審團(tuán)可能會(huì)因?yàn)閷?duì)此感到猶豫進(jìn)而判其無(wú)罪，因此，立法試圖通過(guò)設(shè)置上述輕于普通殺人罪的犯罪類(lèi)型，確保有罪判決；其次，由于成立普通殺人罪需要具備重大過(guò)失，因而立法新設(shè)了犯罪類(lèi)型，試圖把只有普通過(guò)失的情形也納入處罰范圍。③第二個(gè)目的可以理解為是要把機(jī)動(dòng)車(chē)和手槍作同等對(duì)待，把前述武器的例外擴(kuò)張到機(jī)動(dòng)車(chē)。但是，由于該目的在法律中并沒(méi)有明文規(guī)定，有的州的判例認(rèn)為，駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的過(guò)失致人死亡罪中也需要具備和普通殺人罪同樣的重大過(guò)失。

摘自：《制裁論》P275-278頁(yè)，北大出版社2018年2月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書(shū)是佐伯仁志教授持續(xù)二十年研究制裁理論的真誠(chéng)之作，也是日本法學(xué)界唯一一部橫跨刑事法、民事法、行政法三大領(lǐng)域探索制裁制度的系統(tǒng)理論的集大成之作。 本書(shū)從制裁制度的基礎(chǔ)理論出發(fā)，結(jié)合日本和美國(guó)制裁制度的比較研究，倡導(dǎo)推動(dòng)制裁方式的多樣化，尋求各種制裁方式之間的科學(xué)分工，從而構(gòu)筑合理且有效的制裁體系。全書(shū)對(duì)制裁制度的基本原則、制裁制度與社會(huì)變遷、二重處罰的禁止、法人處罰、犯罪被害恢復(fù)、懲罰性損害賠償、經(jīng)濟(jì)犯罪的制裁、醫(yī)療過(guò)失的制裁等問(wèn)題進(jìn)行了全面而深刻的研究，這些探索對(duì)于完善我國(guó)的制裁理論和制裁制度具有重要參考價(jià)值。

淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891debHzTR4u&id=572217397345
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2556673832