盜竊罪的秘密竊取，主要是行為人實(shí)施了認(rèn)為財(cái)物的主人不會發(fā)現(xiàn)的方法，過于強(qiáng)調(diào)行為人是在光天化日之下，過于強(qiáng)調(diào)行為人使用的是非同尋常的行為，就不是秘密竊取，進(jìn)而做不構(gòu)成盜竊罪的辯護(hù)，就會進(jìn)入“掩耳盜鈴”不是“盜”的怪論之中。

律師辯護(hù)一定要盡力捕捉到盜竊罪的實(shí)質(zhì)要件，不要過分渲染是在光天化日之下，以免鬧出辯護(hù)笑談。

許霆借助自動取款機(jī)（ATM）故障，大肆取款17.5萬元，2007年年底，廣州市中級人民法院的一紙判決以犯盜竊罪判處許霆無期徒刑。該判決可謂“一石擊破千層浪”，議論嘩然。對盜竊罪認(rèn)定的非難如“滾滾長江之水”鋪天蓋地，法律界認(rèn)為定盜竊罪嚴(yán)重錯誤之聲不絕于耳。

許霆案件，絕非“中規(guī)中矩”的“標(biāo)準(zhǔn)版”的盜竊案件。是否構(gòu)成盜竊罪，法律界存在激烈爭論，“公說公有理，婆說婆有理”，正可謂眾說紛紜，莫衷一是。

由于許霆實(shí)施行為的對象特殊，是金融機(jī)構(gòu)，加之確因自動取款機(jī)的故障促成巨款流失，所以在電視上熱播，網(wǎng)絡(luò)上瘋傳。

毋庸置疑，許霆之所以能攜金融機(jī)構(gòu)的17.5萬元逃之天天，得力于自動取款機(jī)的故障“幫忙”，以至于“拱手相送”，故而定許霆盜竊確實(shí)值得商榷。但是法律界為許霆免費(fèi)公益辯護(hù)的主要辯護(hù)理由，卻實(shí)在難以服人。

眾所周知，盜竊罪區(qū)別于其他犯罪關(guān)鍵在于：第一，看是不是“以非法占有為目的”；第二，看是不是“秘密竊取”。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也對盜竊罪作出了明確詮釋，盜竊罪是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為”。

許霆清清楚楚知道自己的儲蓄賬戶里只有170多元，但插入銀行卡輸入密碼想取款100元，但在操作時(shí)不慎多按了個“0”，變成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元錢供其支取，同時(shí)只扣除賬戶里的1元錢�！疤焐系粝吗W餅”這種好事，許霆不愿意錯過，于是許霆反復(fù)操作，在不同時(shí)間先后取款171筆，合計(jì)取款17.5萬元。

第一次取款時(shí)許霆走路無意拾到一個“金元寶”，當(dāng)然不存在非法占有目的，但是第二次以后多次取款時(shí)，許霆完全明白自己取得的已經(jīng)不是“應(yīng)得之款”，銀行的錢明知不可取而瘋狂攫取，非法占有之目的昭然若揭。

許霆取得巨款以后逃之天天，長達(dá)一年之久不主動退還，而是明目張膽大肆揮霍不是自己的錢，“以非法占有為目的”不言而喻。法律界對許霆具有非法占有目的之說似乎不持異議。可是，法律界，尤其是律師界的一些朋友，對許霆不具有盜竊罪“秘密竊取”的手段多有辯護(hù)，甚至是大聲疾呼對許霆應(yīng)當(dāng)無罪釋放。

但是，經(jīng)過仔細(xì)閱讀辯護(hù)美文，綜觀辯護(hù)許霆不具有盜竊罪“秘密竊取”的手段的主要理由，卻甄別為：

其一，沒有隱瞞真實(shí)身份，可謂“正正派派”。許霆是個人賬戶和銀行卡的合法持有人，他沒有隱藏或虛構(gòu)自己的身份。

其二，沒有使用虛假的銀行卡及密碼，可謂“實(shí)實(shí)在在”。許霆提出付款的請求與取款的行為，自始至終都是使用銀行卡與密碼在自己的賬戶內(nèi)“光明正大”地操作，就操作程序而言與平常人從儲蓄賬戶取款沒有不同，他也沒有隱蔽自己的行為。

其三，操作程序合法，可謂“堂堂正正”。插入銀行卡、輸入密碼、輸入提取數(shù)額、提取款項(xiàng)、退卡，完全依據(jù)的是金融法規(guī)規(guī)定的銀行卡操作規(guī)程。

其四，在監(jiān)控錄像下進(jìn)行，可謂“大大方方”。許霆的取款的一舉一動，都被安裝在ATM上方的銀行監(jiān)控錄像看得一清二楚。

以上所述應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、可信的，一般的盜竊確實(shí)不會透露“真實(shí)身份”，也不會按照合法操作程序“按部就班”地進(jìn)行，尤其是在通常情況下，人們會意料到ATM上面有監(jiān)控錄像，人們不敢斗膽在監(jiān)控錄像下面違法犯罪，否則等于“自投羅網(wǎng)”。但是，單單從以上四點(diǎn)就得出許霆取款沒有采用“秘密手段”，顯然錯誤，推而廣之從而得出許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，更是滑天下之大稽。

誠然，許霆“沒有隱瞞真實(shí)身份”，使用的是真實(shí)的銀行卡及密碼，縱然是真，但與是不是構(gòu)成盜竊罪有什么必然因果關(guān)系？且問哪一個盜竊犯不是真人實(shí)施盜竊行為？操作程序合法能不能必然導(dǎo)出沒有采用“秘密竊取”？如果盜竊犯拿著自己的真實(shí)身份證出入小區(qū)大門，然后拿真實(shí)身份證偷開失主房門接著大肆行竊就不是盜竊？

許霆之所以要使用真實(shí)的銀行卡及密碼，以及嚴(yán)格按照銀行卡操作規(guī)程操作，是許霆不得已而為之。試想如果不使用真實(shí)的銀行卡及密碼，也不嚴(yán)格按照銀行卡操作規(guī)程行事，他如何能進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)？又如何在銀行卡上滿足自己的貪欲？許霆使用的是真實(shí)的銀行卡及密碼，許霆嚴(yán)格按照銀行卡的操作規(guī)程操作，也可能使許霆的秘密手段更具有隱蔽性。

盜賊往往像過街老鼠人人喊打，“偷偷摸摸”才是他們的標(biāo)準(zhǔn)特征，一般情況下誰敢明目張膽、大搖大擺地去行竊？但是，由于大多數(shù)盜賊不會“明目張膽”地盜竊，所以在“光天化日”之下去盜竊的就不是盜竊，這個邏輯推理是荒唐的。大白天趁房東不在家之際，盜賊撬門別鎖拉走電腦、電視機(jī)的行為時(shí)有發(fā)生，難道該盜賊的行為不是盜竊？

監(jiān)控錄像確實(shí)會對許霆的取款過程真實(shí)拍攝。但是，一方面，許霆可能會利令智昏，忘記了頭上面的監(jiān)控錄像；另一方面，許霆可能認(rèn)為在監(jiān)控錄像下將款毫無聲息地取走更安全，反正監(jiān)控錄像只能記錄下其來來往往，但是無法鑒別其在利用自動取款機(jī)的故障瘋狂撈錢。顯然，不能因?yàn)橛斜O(jiān)控錄像，從而得出沒有“秘密竊取”。

所謂盜竊罪的“秘密竊取”手段，顯然是行為人采用了認(rèn)為自己的行為“不易”被財(cái)物所有人或者管理人發(fā)現(xiàn)的手段。

俗話說，道高一尺，魔高一丈。盜賊自然在不斷與業(yè)主斗法。業(yè)主認(rèn)為白天很安全，其偏偏白天駕車行竊。這是盜賊小聰明的表現(xiàn)。

其實(shí)，許霆也很聰明。銀行乃國家的金融機(jī)構(gòu)，危及金融動輒會有殺頭之危險(xiǎn)，金庫之金豈敢胡亂造次？銀行的錢豈敢隨便亂取？但是他使用真實(shí)的銀行卡、真實(shí)的密碼，按照嚴(yán)格的銀行操作規(guī)程，堂而皇之取錢，并且又是自動取款機(jī)“主動奉送”，我豈有不要之理？縱然有監(jiān)控錄像，但能拍攝到自動取款機(jī)“傻乎乎”地將錢大把大把給我？既然自動取款機(jī)出現(xiàn)了錯誤，那么會不會“錯誤”到對我的取款的記錄也發(fā)生錯誤記載？反正許霆當(dāng)時(shí)可能會認(rèn)為那種取款行為是最不容易被發(fā)現(xiàn)的，否則他不會膽大妄為。

許霆拿著真的銀行卡，是用真實(shí)的密碼，嚴(yán)格按照銀行操作規(guī)程，在光天化日之下，取走現(xiàn)金17.5萬元。這么容易會被查到交易記錄，這么容易會被確認(rèn)誰取走了錢，這難道是盜竊構(gòu)成的“秘密竊取”？采用這么容易被發(fā)現(xiàn)的方法若是盜竊，是不是有點(diǎn)“癡人說夢”？如果沒有其他理由，只是認(rèn)為手段極容易被發(fā)現(xiàn)仍然去盜竊就不是盜竊，或者明知不可為仍為之的，就得出許霆的行為不具有“秘密竊取”特征，從而否定盜竊罪成立，那無異于在演繹新版的“掩耳盜鈴”的故事。

自古迄今，掩耳盜鈴的故事家喻戶曉。捂住自己的耳朵去盜鈴，該方法可謂最最容易被識破，甚至被人認(rèn)為成迂腐不及，那么請問緊捂自己的耳朵去偷他人家的鈴難道不是盜竊？盜賊自作聰明，自以為捂住自己的耳朵是最不容易被那家主人發(fā)現(xiàn)，所以無所顧忌地去盜鈴，他實(shí)施了讓常人難以置信的盜竊行為，也留下了“千古絕唱”。

許霆在監(jiān)控錄像睽睽之下，堂而皇之取走不應(yīng)當(dāng)取的錢，他也許認(rèn)為那是最安全的、最秘密的，所以他做了，他錯了。最危險(xiǎn)的地方也許是最安全的地方，但是“伸手必被捉”。在光天化日之下，在容易留下蛛絲馬跡的監(jiān)控錄像下，實(shí)施取錢行為，許霆似乎是給我們上演了現(xiàn)代版的“掩耳盜鈴”。

許霆在二審開庭時(shí)，給自己辯解，自己的行為是一種“坦坦蕩蕩有著誠實(shí)的品行”，而且“取款的本意是出于好意保護(hù)存款”，實(shí)在令人驚訝。不義之財(cái)不可得．許霆在發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)出現(xiàn)故障以后，多次伸手，多次將不義之財(cái)裝入口袋，這還能說“坦坦蕩蕩有著誠實(shí)的品行”？許霆發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)失常以后不報(bào)告不報(bào)警，多次取款還大肆揮霍，這怎么說是“取款的本意是出于好意保護(hù)存款”？

難怪，二審的辯護(hù)律師會對許霆的自我辯護(hù)大為震驚。俗話說，此地?zé)o銀三百兩，已經(jīng)是第二次開庭，許霆還在“掩耳”，以圖掩蓋所謂“盜鈴”之事，我們似乎能看到現(xiàn)代版的“掩耳盜鈴”，也就不足為怪了。

摘自：《大律師法庭攻守之道（修訂版）》P167-171頁，法律出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡介：《大律師法庭攻守之道（修訂版）》通過具體的案例、鮮活的故事、生動的辦案過程，以輕松、幽默、有趣的筆法，講述了刑辯經(jīng)驗(yàn)、技巧，從事刑辯工作應(yīng)注意的問題，以及面對一些棘手難題的應(yīng)對策略、方法等，既耐讀，又有啟發(fā)，還能激發(fā)想象和思考。

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