第二章 非法證據(jù)排除規(guī)則的屬性與定位

在刑事訴訟制度發(fā)展史上，非法證據(jù)排除規(guī)則是一項(xiàng)比較新的制度。一般認(rèn)為，該制度最初發(fā)端于美國(guó)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院為保障被告人的憲法權(quán)利，遏制警察非法取證行為，于19世紀(jì)末以判例形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，并通過(guò)一系列判例逐步形成比較系統(tǒng)的排除規(guī)則體系。許多國(guó)家借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)立法或者判例等方式確立了各具特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。中國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生相對(duì)較晚，對(duì)該規(guī)則的屬性和定位，仍然存在不同的理解和認(rèn)識(shí)，這在一定程度上影響了規(guī)則的實(shí)施效果。本章通過(guò)梳理與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的理論和學(xué)說(shuō)，明確該規(guī)則的基本屬性，并結(jié)合司法改革要求闡釋中國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的基本定位，以期澄清認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，為進(jìn)一步改革完善非法證據(jù)排除制度理清思路和方向。
一、非法證據(jù)的界定
中國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟偏重實(shí)體真實(shí)，對(duì)程序公正的關(guān)注不夠。雖然在刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)證據(jù)的“三性說(shuō)”也包含證據(jù)的合法性，但這種合法性是一個(gè)十分寬泛的概念，也沒有相應(yīng)的排除規(guī)則作為支撐。司法實(shí)踐中對(duì)證據(jù)的審查判斷，主要是圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和客觀性進(jìn)行的。
學(xué)術(shù)界從國(guó)外引進(jìn)了非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)理論后，一些人很自然地將非法證據(jù)和證據(jù)的合法性聯(lián)系起來(lái)。有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)就是不具合法性的證據(jù)。也有學(xué)者將非法證據(jù)界定為不符合法定來(lái)源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料，其外延不僅包括司法人員違反法定程序、以非法手段而獲得的證據(jù)，也包括證據(jù)的內(nèi)容、證據(jù)的表現(xiàn)形式、收集證據(jù)的主體等因素不合法的證據(jù)。實(shí)際上，國(guó)外的非法證據(jù)是有特定含義的，并不等同于一般意義上不具有合法性的證據(jù)。準(zhǔn)確地界定非法證據(jù)，不能簡(jiǎn)單參照傳統(tǒng)的“證據(jù)三性說(shuō)”理論體系，應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)代的證據(jù)能力理論體系。
（一）現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的主旨：證據(jù)能力規(guī)則
在刑事訴訟領(lǐng)域，自由心證制度取代法定證據(jù)制度后，有關(guān)證據(jù)證明力的審查判斷，屬于事實(shí)裁判者自由心證的范疇，法律不作預(yù)先規(guī)定。但并非所有證據(jù)材料都可以提交給事實(shí)裁判者作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，隨著訴訟程序的發(fā)展完善，基于各種技術(shù)和政策因素的考量，一些證據(jù)材料喪失了作為訴訟證據(jù)使用的資格。關(guān)于哪些材料能夠作為訴訟證據(jù)使用的證據(jù)規(guī)則，在英美法系通常稱為可采性規(guī)則，在大陸法系則一般稱為證據(jù)能力規(guī)則，為統(tǒng)一起見，本書采用證據(jù)能力規(guī)則的表述。
所謂證據(jù)能力，是指特定證據(jù)材料可以在訴訟中使用，據(jù)以證明案件事實(shí)的資格。這種資格并非是從事實(shí)層面上所講的哪些證據(jù)對(duì)案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)證明價(jià)值，而是源于法律的規(guī)定，是一種法律上的資格。由于證據(jù)能力規(guī)則直接決定特定的證據(jù)材料能否作為訴訟證據(jù)使用，因此，需要有明確的法律規(guī)則作為依據(jù)。這也是證據(jù)能力規(guī)則的特殊性所在。
隨著證據(jù)能力和證明力的分野，現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的重心轉(zhuǎn)移到了證據(jù)能力問題。誠(chéng)如美國(guó)學(xué)者華爾茲所言，“證據(jù)規(guī)則決定一個(gè)事實(shí)認(rèn)定者在解決事實(shí)問題時(shí)可以使用什么材料”或者說(shuō)，“大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是關(guān)于哪些材料應(yīng)當(dāng)被采納為證據(jù)的問題。”顯然，對(duì)證據(jù)材料的證據(jù)能力所施加的規(guī)則限制使自由心證有了外在的法律邊界，這也使得刑事訴訟領(lǐng)域所認(rèn)定的事實(shí)帶有了明顯的規(guī)則烙印。
廣義上的證據(jù)能力規(guī)則，既包括從正面規(guī)范證據(jù)收集、保管、固定、審查、運(yùn)用等活動(dòng)的指引性規(guī)則，也包括從反面否定某些證據(jù)材料作為訴訟證據(jù)使用的資格的排除性規(guī)則。從法庭審判的角度看，證據(jù)能力規(guī)則主要是指證據(jù)的排除規(guī)則。
證據(jù)能力理論的提出，對(duì)法庭審查判斷證據(jù)的模式產(chǎn)生了重大影響。由于證據(jù)能力的認(rèn)定是審查判斷證明力的先決性問題，因此，法庭對(duì)證據(jù)的審查判斷要分兩步走：首先，要審查判斷特定證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力。只有具備證據(jù)能力的證據(jù)材料，才有資格作為訴訟證據(jù)使用。對(duì)于沒有證據(jù)能力的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。其次，對(duì)經(jīng)審查具有證據(jù)能力的訴訟證據(jù)，要結(jié)合案情和在案證據(jù)審查判斷其證明力，進(jìn)而決定能否將之作為定案的根據(jù)。
證據(jù)能力規(guī)則的適用效果，與審判模式有很大的關(guān)聯(lián)。在普通法系法官——陪審團(tuán)的二元式審判模式下，法官和陪審團(tuán)分別負(fù)責(zé)裁決案件的法律和事實(shí)問題，為避免沒有證據(jù)能力的證據(jù)材料污染陪審團(tuán)，如果控辯雙方對(duì)特定證據(jù)材料的證據(jù)能力存在爭(zhēng)議，法庭就應(yīng)當(dāng)在陪審團(tuán)不在場(chǎng)的情況下對(duì)證據(jù)能力的爭(zhēng)議作出裁判。只有法庭認(rèn)定具有證據(jù)能力的證據(jù)材料才能提交給陪審團(tuán)，那些不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)被排除在陪審團(tuán)的視野之外。
這種制度框架下，證據(jù)能力與證明力的區(qū)分涇渭分明，陪審團(tuán)不會(huì)接觸沒有證據(jù)能力的證據(jù)材料，證據(jù)能力規(guī)則的適用效果較好。相比之下．在大陸法系職權(quán)主義審判模式下，證據(jù)由職業(yè)法官進(jìn)行審查判斷。對(duì)證據(jù)能力和證明力的審查判斷，是由同一名法官或者同一個(gè)合議庭負(fù)責(zé)進(jìn)行，由于法官在審判前已經(jīng)查閱案卷材料，通常了解“應(yīng)當(dāng)排除”的證據(jù)，即使法官認(rèn)定特定證據(jù)材料不具有證據(jù)能力，因其已經(jīng)接觸到該證據(jù)材料，再要求其完全排除該證據(jù)材料的影響是比較困難的。但是，由于非法證據(jù)不能作為判決的理由，因此，法院認(rèn)定被告人有罪，必須在應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)之外，有充分的可采納的證據(jù)來(lái)支持有罪判決。換言之，法院在論證判決理由時(shí)不得引用被排除的非法證據(jù)，也就是不得將非法證據(jù)作為定案的根據(jù)。職權(quán)主義審判模式在運(yùn)作過(guò)程中，實(shí)際上將證據(jù)能力由接受法庭調(diào)查的資格變成作為定案證據(jù)的資格，這種做法容易抵消證據(jù)能力規(guī)則的實(shí)施效果。德國(guó)學(xué)者魏根特就此指出，在德國(guó)的審判模式下，證據(jù)能力規(guī)則存在的意義只不過(guò)是為法庭論證判決增加困難而已。鑒此如何改革完善傳統(tǒng)的審判模式，使證據(jù)能力規(guī)則切實(shí)得以貫徹落實(shí)，是職權(quán)主義審判制度下需要認(rèn)真研究的重大課題。
（二）非法證據(jù)不具有證據(jù)能力
中國(guó)傳統(tǒng)的證據(jù)法并未區(qū)分證據(jù)能力和證明力兩個(gè)層面的問題，而是從客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等方面對(duì)證據(jù)材料作出總體判斷，然后決定能否將該證據(jù)材料作為定案的根據(jù)。理論界最初討論非法證據(jù)，也是從定案根據(jù)的角度展開的，這實(shí)際上是將證據(jù)能力與證明力問題混同起來(lái)，或者將兩者捆綁在一起。沿著這種思路，如果非法證據(jù)經(jīng)審查判斷是真實(shí)可靠的，具有證明力，似乎就不用排除了。這顯然不符合證據(jù)能力規(guī)則設(shè)置的初衷。
對(duì)于不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料，根本就沒有作為訴訟證據(jù)使用的資格，也就談不上證明力的審查判斷問題。進(jìn)一步講，證據(jù)能力是證明力的先決問題，不能跨越證據(jù)能力的審查而直接進(jìn)行證明力的判斷。
非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，就屬于不具有證據(jù)能力的證據(jù)，因其沒有作為訴訟證據(jù)使用的資格，故無(wú)須審查判斷其證明力。即使非法證據(jù)實(shí)際上是真實(shí)可靠的，但由于其不具有證據(jù)能力，因此不能作為訴訟證據(jù)使用，也不能無(wú)視其不具有證據(jù)能力的前提而將之作為定案的根據(jù)。
（三）非法證據(jù)是因取證程序違法并且侵權(quán)而喪失證據(jù)能力
中國(guó)傳統(tǒng)的證據(jù)三性理論，與現(xiàn)代的證據(jù)能力理論涉及不同的規(guī)則體系，不具有直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。從證據(jù)能力的角度看，非法證據(jù)顯然不同于一般意義上的不合法的證據(jù)，后者的范圍要大得多。各國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則所指的非法證據(jù)均有特定的含義。以非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地美國(guó)為例，在美國(guó)法律體系中，非法證據(jù)排除規(guī)則并非傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，而是憲法性規(guī)則，美國(guó)聯(lián)邦最高法院是為了維護(hù)公民的憲法權(quán)利而創(chuàng)設(shè)非法證據(jù)排除規(guī)則，鑒于此，盡管非法證據(jù)排除規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等均屬證據(jù)能力規(guī)則，但該規(guī)則的目的在于確保憲法規(guī)定的基本權(quán)利落到實(shí)處。在美國(guó)法學(xué)教材中，非法證據(jù)排除規(guī)則一般屬于憲法刑事訴訟領(lǐng)域的討論內(nèi)容，不同于一般證據(jù)法領(lǐng)域的證據(jù)規(guī)則。在美國(guó)的語(yǔ)境下，非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法”并非違反一般意義上的制定法，而是指違反了憲法。在美國(guó)早期判例中，聯(lián)邦最高法院曾明確指出，非法證據(jù)排除規(guī)則是聯(lián)邦憲法第四修正案限制政府侵犯?jìng)�(gè)人隱私權(quán)的重要組成部分，是第四修正案和第十四修正案的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。盡管聯(lián)邦最高法院近期趨于保守，認(rèn)為非法證．據(jù)排除規(guī)則僅僅是法院制定的規(guī)則，但仍主張?jiān)撘?guī)則的目的是威懾違反聯(lián)邦憲法第四修正案的違法行為。
美國(guó)法院對(duì)非法證據(jù)的界定，著眼于遏制違反憲法取證的行為，關(guān)注的是憲法權(quán)利的救濟(jì)和保障。盡管美國(guó)學(xué)者通常將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍限定為非法搜查、扣押取得的實(shí)物證據(jù)，并將該規(guī)則界定為“由法院所確立的在刑事審判過(guò)程中禁止采用違憲搜查或者扣押而或取得的材料的證據(jù)規(guī)則。證據(jù)排除規(guī)則是為了實(shí)現(xiàn)憲法第四修正案禁止不合理搜查和扣押的規(guī)定而設(shè)置的規(guī)則”，但實(shí)際上，由于美國(guó)的刑事訴訟法與憲法關(guān)聯(lián)緊密，刑事訴訟法保護(hù)的重要訴訟權(quán)利大多屬于憲法權(quán)利的范疇，因此，通過(guò)違反刑事訴訟法規(guī)定，侵犯刑事訴訟法保護(hù)的重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)，都能夠被納入非法證據(jù)的范圍，非法證據(jù)已經(jīng)不再僅指非法實(shí)物證據(jù)。1966年確立米蘭達(dá)規(guī)則后，違反法定程序收集的供述被納入非法證據(jù)的范圍。技術(shù)偵查、誘惑偵查等偵查手段出現(xiàn)后，違反法定程序收集的監(jiān)控記錄等證據(jù)材料也被視為非法證據(jù)�？梢灶A(yù)見，伴隨著偵查取證手段的不斷發(fā)展，偵查取證程序不斷規(guī)范，非法證據(jù)的范圍將會(huì)不斷擴(kuò)大。
從各國(guó)的法律規(guī)定看，非法證據(jù)大致可以被分為以下兩類：
一類是采用酷刑等侵犯人身權(quán)和意志自由權(quán)的強(qiáng)迫方法取得的證據(jù)。例如，德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，采用虐待、疲勞訊問、傷害身體、服用藥物、折磨或者催眠等方法訊問，在刑事訴訟法準(zhǔn)許的范圍外實(shí)施強(qiáng)制，以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施威脅，所取得的供述，即使被告人同意，也不允許使用。英國(guó)1984年《警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定，采用壓迫方式獲取的供述應(yīng)當(dāng)排除，所謂壓迫”，主要包括“刑訊、不人道或者有辱人格的待遇以及使用暴力或者以暴力相威脅（無(wú)論是否達(dá)到刑訊程度）”。澳大利亞1995年《證據(jù)法》規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人或者其他人采用暴力、壓迫、不人道或者有辱人格的方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。日本憲法和刑事訴訟法均規(guī)定，采用強(qiáng)制、拷問或者脅迫
的方法獲得的供述或者因長(zhǎng)期不當(dāng)羈押、拘留后獲得的供述，不能作為證據(jù)。
另一類是通過(guò)侵犯一般憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)。例如，英國(guó)《警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定，如果警察訊問時(shí)違反了法律規(guī)定的獲得律師幫助、警告和告知、合適成年人在場(chǎng)、訊問筆錄、錄音等規(guī)定，法官綜合考慮案件所有情形包括獲取證據(jù)的情形，采納該證據(jù)將嚴(yán)重影響訴訟公平性的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)和獲得律師幫助權(quán)，但沒有規(guī)定訊問時(shí)違反上述規(guī)定的后果，不過(guò)，聯(lián)邦上訴法院在判例中確立了未告知沉默權(quán)取得供述的排除規(guī)則，除非有證據(jù)表明被告人已經(jīng)被告知沉默權(quán)，或者被告人不反對(duì)其供述在審判時(shí)作為證據(jù)使用。日本判例法認(rèn)為，當(dāng)偵查程序構(gòu)成重大違法時(shí)，為了抑制將來(lái)的違法偵查，應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)。
從各國(guó)有關(guān)非法證據(jù)的界定看，大多強(qiáng)調(diào)違反法定程序和侵犯重要權(quán)利兩個(gè)要素。據(jù)此可以認(rèn)為，非法證據(jù)，是指采用違反法定程序，并且侵犯憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)。根據(jù)該界定，并非所有違反法律規(guī)定收集的證據(jù)都是非法證據(jù)。一般意義上的不合法的證據(jù)也不是非法證據(jù)。法律之所以確立非法證據(jù)排除規(guī)則，就是因?yàn)槿∽C違反法定程序并且侵犯憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利，基于程序公正和人權(quán)保障等訴訟價(jià)值考量，有必要否定非法證據(jù)的證據(jù)能力。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的屬性
與早期的傳聞證據(jù)規(guī)則等傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則相比，非法證據(jù)排除規(guī)則雖然同屬證據(jù)能力規(guī)則，但具有獨(dú)特的屬性，這使得其與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則存在本質(zhì)上的差異。

摘自：《中國(guó)非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用（修訂版)》，法律出版社2017年9月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：詳細(xì)闡述了改革歷程中面臨的問題和挑戰(zhàn)、相關(guān)問題的理論思索、制度設(shè)計(jì)的架構(gòu)考量以及改革走向的遠(yuǎn)景展望。同時(shí)，本書從全國(guó)各地法院選擇若干典型案例，就非法證據(jù)排除規(guī)則適用的常見問題進(jìn)行針對(duì)性的闡釋，可指導(dǎo)各級(jí)司法部門準(zhǔn)確適用非法證據(jù)排除規(guī)則。 2017年4月18日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過(guò)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，本書根據(jù)該規(guī)定進(jìn)行了系統(tǒng)的修訂。"


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