◇第二節(jié)侵犯著作權(quán)、商業(yè)秘密
本案導(dǎo)讀
被告單位斯某公司被控侵犯商業(yè)秘密一案，謝某作為單位直接責(zé)任人被追究刑事責(zé)任。同時(shí)，張某作為被告單位的工程師，案發(fā)前因?qū)⒃�就職單位的職�?wù)成果——汽動(dòng)馬達(dá)設(shè)計(jì)圖稿帶到新公司而被原單位告發(fā)，檢察機(jī)關(guān)指控其構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。辯護(hù)人接受謝某近親屬的委托為其擔(dān)任辯護(hù)人。本案的辯護(hù)要旨為：
1．原單位將該設(shè)計(jì)稿件認(rèn)定為商業(yè)秘密并通過刑事控告加以保護(hù)，證據(jù)不足；
2．關(guān)于研發(fā)損失的鑒定報(bào)告不合理，鑒定意見不可信；
3．被告行為未導(dǎo)致原公司產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失，被害單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以復(fù)位。
法院最終認(rèn)定指控罪名成立，判處被告人謝某一年有期徒刑。
一、案情簡介
s市斯某公司承接環(huán)保設(shè)備銷售工作，因利潤空間巨大，法定代表人謝某計(jì)劃自籌資金開設(shè)工廠，并邀請s市科某公司的總工程師李某離職出任新工廠的技術(shù)總監(jiān)。李某因原公司所給待遇不高，正有離職意愿，于是雙方一拍即合。李某到任后，研發(fā)了汽動(dòng)馬達(dá)和多級氣缸。而汽動(dòng)馬達(dá)是其在原公司就已經(jīng)開始主導(dǎo)研發(fā)的成果產(chǎn)品。張某正是利用了其在離職前所復(fù)制的電腦設(shè)計(jì)圖紙，到新工廠后繼續(xù)努力研發(fā)，從而研制成一項(xiàng)新產(chǎn)品。就在其準(zhǔn)備銷售而尚未實(shí)現(xiàn)銷售之際案發(fā)，其本人亦被抓獲。被告人所在的公司被指控為單位犯罪，法定代表人謝某及李某均涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。
二、起訴書指控事實(shí)與罪名
被告人謝某在任s市科某公司代理商期間，掌握了該公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和技術(shù)研發(fā)人員構(gòu)成情況，后謝某采用高薪利誘手段挖走科某公司總工程師李某，并于2012年7月設(shè)立中山生產(chǎn)基地，即中山斯某公司，使用科某公司技術(shù)信息，加工生產(chǎn)與科某公司相似的同類產(chǎn)品，給被侵權(quán)人科某公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失，涉嫌侵犯商業(yè)秘密。李某于2003年人職s市科某公司，在公司任職9年，2011年7月升任科某公司技術(shù)總監(jiān)，能夠接觸并掌握到科某公司的商業(yè)秘密。在科某公司的員工手冊中，專門設(shè)有“不得泄露公司商業(yè)機(jī)密”的條款，同時(shí)科某公司還專門制定了《保護(hù)商業(yè)秘密規(guī)定》。2012年5月16日，李某以人職新加坡某公司為由辭職，辭職后實(shí)際于同年6月入職S市斯某公司。此前，在未經(jīng)科某公司準(zhǔn)許的情況下，擅自將在原工作單位科某公司履職期間所掌握的各種設(shè)備技術(shù)信息、客戶資料等，拷貝至自己的移動(dòng)硬盤。加人中山斯某公司后，李某利用上述各類技術(shù)信息（包括被鑒定為不為公眾所知悉的技術(shù)信息“氣動(dòng)馬達(dá)和多級氣缸”圖紙及數(shù)據(jù)），加工生產(chǎn)與科某公司經(jīng)營之同類產(chǎn)品——油污水快速過濾器。此外，根據(jù)李某的供述，其入職斯某公司系受到該公司老板謝某利誘的結(jié)果，謝某曾以年薪20萬元、分配股份、配備車輛等豐厚待遇為條件，多次拉攏其人職謝某創(chuàng)辦的公司，并要求李某離職前收集科某公司相關(guān)的技術(shù)資料以備后用。2012年10月22日，G省專利信息中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所對涉案的技術(shù)信息加以司法鑒定，其鑒定意見為：源自科某公司的“氣動(dòng)馬達(dá)和多級氣缸”
之結(jié)構(gòu)、加工、裝配信息及其整體組合，均屬于“不為公眾所知悉的技術(shù)信息”。
2013年1月21日，S市中衡信資產(chǎn)評估有限公司對本案被告涉嫌侵犯商業(yè)秘密而對科某公司造成的成本損失進(jìn)行了司法鑒定，鑒定意見為：謝某、李某因涉嫌侵犯商業(yè)秘密而對科某公司造成的成本損失，在評估基準(zhǔn)日2012年12月31日的評估值為人民幣115萬元；其中，對科某公司“氣動(dòng)馬達(dá)”造成的成本損失價(jià)值為人民幣62萬元，對科某公司“多級氣缸”造成的成本損失價(jià)值為人民幣53萬元。
在偵查階段，廣東省專利信息中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所還就G安證計(jì)算機(jī)司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產(chǎn)品實(shí)物與科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息是否具有同一性進(jìn)行了鑒定，鑒定意見為：(1)G安證計(jì)算機(jī)司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產(chǎn)品實(shí)物與科某公司“氣動(dòng)馬達(dá)”秘密技術(shù)信息，總體比對結(jié)果為“實(shí)質(zhì)相似”，具有同一性；(2)G安證計(jì)算機(jī)司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產(chǎn)品實(shí)物與科某公司“多級氣缸”秘密技術(shù)信息，總體比對結(jié)果為基本不同；(3)G安證計(jì)算機(jī)司法鑒定所提取的涉案資料中有大量標(biāo)注“S市科某公司”字樣的圖紙。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人謝某采取不正當(dāng)手段挖走科某公司總工程師李某，并在其公司使用科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息，加工生產(chǎn)科某公司同類產(chǎn)品，給權(quán)利人科某公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失。李某違反科某公司的保密規(guī)定，利用自己工作和職務(wù)上的便利，取得科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息，即“氣動(dòng)馬達(dá)和多級氣缸”的圖紙，并在到斯某公司工作后使用科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息，加工生產(chǎn)科某公司同類產(chǎn)品，給權(quán)利人科某公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失。謝某、李某的行為已觸犯《刑法》第219條之規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
【附相關(guān)《刑法》條文】
第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。
三、本案辯護(hù)策略
（一）初步疑點(diǎn)
1．關(guān)于被告單位生產(chǎn)的汽動(dòng)馬達(dá)產(chǎn)品，因被侵權(quán)人（被害單位）尚未對外進(jìn)行銷售，故對被侵權(quán)一方而言，損失尚未形成或者權(quán)利可以復(fù)歸，不會(huì)招致經(jīng)濟(jì)損失。
2．研發(fā)損失的鑒定報(bào)告存在諸多不合理之處，存在重新鑒定的必要，且鑒定結(jié)果不排除存在“未達(dá)到50萬元這一追訴標(biāo)準(zhǔn)”之可能。
3．被告人李某作為被害單位的工程師，未與公司簽訂保密協(xié)定，被害單位也未采取足夠的保密措施進(jìn)行保密。
（二）具體辯護(hù)策略
1．被害單位未進(jìn)行公開市場的銷售，有無形成損失。
2．被害公司有無采取足夠的保密措施。
3．研發(fā)損失有無確實(shí)達(dá)到50萬元；即使達(dá)到，由于該案的工程師李某未將商業(yè)秘密對外公開，被侵權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以復(fù)位，研發(fā)成本沒有實(shí)際喪失的情況下，是否應(yīng)當(dāng)對本案被告人以犯罪論處。
四、法庭爭議焦點(diǎn)及辯方意見
法庭調(diào)查：主要表現(xiàn)為事實(shí)之爭，被害單位對相關(guān)技術(shù)成果的保密措施不夠，并未達(dá)到法定的“秘密”保護(hù)之標(biāo)準(zhǔn)。
法庭辯論：商業(yè)秘密作為無形財(cái)產(chǎn)的一種，與有形財(cái)產(chǎn)存在本質(zhì)區(qū)別。有形財(cái)產(chǎn)被他人非法占有、使用時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)人將喪失對它的控制權(quán)；而侵權(quán)人占有、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密時(shí)，并未排除權(quán)利人的控制、使用行為，商業(yè)秘密也不會(huì)因?yàn)楸凰�人占有、使用而滅失，只�?huì)因?yàn)楸凰�人侵害而減少其價(jià)值與使用價(jià)值。商業(yè)秘密只有在完全被公開，權(quán)利人對其完全失去控制的情形下，才會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重后果。在商業(yè)秘密的價(jià)值沒有完全喪失的前提下，將商業(yè)秘密的自身價(jià)值視為權(quán)利人的“重大損失”是不合適的。如何判斷研發(fā)成本有無喪失？被告人只是期待利用商業(yè)秘密生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品獲利，并沒有將商業(yè)秘密進(jìn)行擴(kuò)散或轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人的商業(yè)秘密仍處于相對保密狀態(tài)；當(dāng)被告人停止侵害后，權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)即恢復(fù)了市場地位。因此，本案中所涉侵犯商業(yè)秘密的行為，并沒有使權(quán)利人徹底喪失技術(shù)秘密帶給他的產(chǎn)品使用價(jià)值，權(quán)利人的研發(fā)成本并沒有喪失。
以商業(yè)秘密的價(jià)值來認(rèn)定“重大損失”的模式，一般出現(xiàn)在侵權(quán)人自己使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，但在尚未開始生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品或雖生產(chǎn)出侵權(quán)產(chǎn)品但尚未銷售的情形下，一般也不會(huì)給權(quán)利人造成重大損失，因?yàn)榇藭r(shí)行為人的行為尚未達(dá)到刑法中“社會(huì)危害性”要求的程度，不能滿足犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)要素，所以將此類行為作為民事侵權(quán)行為處理或?qū)ω?zé)任人加以行政處罰更為合適。如果將此類行為都作為犯罪來處理，那么《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事和行政責(zé)任基本上就沒有適用的空間了。
五、辯護(hù)詞摘選及對判決結(jié)果的影響
（一）現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定謝某有與李某共同侵犯科某公司商業(yè)秘密的主觀故意和客觀行為
在案涉及謝某是否有與李某共同侵犯科某公司商業(yè)秘密行為的證據(jù)，僅有謝某和李某的供述�，F(xiàn)就謝某是否拉攏李某到斯某公司上班，是否指
使李某搜集被害單位相關(guān)商業(yè)秘密信息，是否知道或應(yīng)當(dāng)知道李某將科某公司的技術(shù)信息用于生產(chǎn)科某公司同類產(chǎn)品等焦點(diǎn)，結(jié)合謝某與李某的供述加以對比分析。
1．謝某是否拉攏李某到斯某公司上班的問題。謝某與李某一致認(rèn)可謝某給予李某年薪20萬元、配車和允諾分配股權(quán)的待遇這一事實(shí)，但對于李某如何入職的問題，兩人的供述卻明顯不一致。謝某稱系李某自己看到招聘信息后應(yīng)聘人職的，李某在第一次詢問（當(dāng)時(shí)尚未對李某立案）和第一次訊問中供述的內(nèi)容與謝某的供述一致，但李某在后面的第二、四、五、六次訊問中卻稱系謝某多次高薪拉攏自己人職。
2．謝某是否指使李某搜集相關(guān)資料的問題。謝某始終堅(jiān)稱沒有要求李某搜集科某公司相關(guān)設(shè)備的技術(shù)信息，也不知道李某電腦里存有大量科某公司的資料。李某在第一次詢問和第二次訊問中均承認(rèn)是自己擅自將科某公司的各類技術(shù)信息拷貝到硬盤內(nèi)，帶到斯某公司后再拷貝到電腦上，謝某毫不知情。但在第四、五次訊問中李某卻說謝某在他提出辭職還沒有離開科某公司期間，曾打電話要他把有用的、與設(shè)備有關(guān)的資料收集一下。而李某在第五次訊問中又供述，他其實(shí)在平時(shí)工作中已將技術(shù)信息拷貝到自己硬盤上，接到謝某電話后又補(bǔ)充拷貝了設(shè)備使用說明書，其還強(qiáng)調(diào)，即使謝某不打電話，他應(yīng)該也會(huì)將硬盤帶走。
3．謝某是否知道或應(yīng)當(dāng)知道李某將科某公司的資料用于生產(chǎn)科某公司同類產(chǎn)品的問題。謝某供述在李某人職時(shí)明確交待不能生產(chǎn)和科某公司相同的產(chǎn)品，不能侵權(quán)，其不知道李某參照使用了科某公司的圖紙、技術(shù)信息，也不懂設(shè)備生產(chǎn)，李某只是程序性匯報(bào)工作。李某在第一次詢問和第六次訊問中都提到謝某要求他不能生產(chǎn)與科某公司相同的產(chǎn)品，不能造成侵權(quán)。在第二、四次訊問中李某稱設(shè)計(jì)好后向謝某匯報(bào)設(shè)備的構(gòu)造、思路和所需原材料清單。在第三次訊問中稱，謝某要求參照科某公司設(shè)備基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)方案，但在第一次詢問和第一、四、六次訊問中又稱謝某沒有具體參與設(shè)計(jì)。在第一次訊問中供述謝某是會(huì)計(jì)出身，對設(shè)備的生產(chǎn)設(shè)計(jì)完全不懂，但在第四次訊問中卻推斷謝某聽取他的匯報(bào)后應(yīng)當(dāng)知道他的設(shè)計(jì)與科某公司設(shè)備的異同之處，然而在第六次訊問中又改口稱謝某在他生產(chǎn)設(shè)備過程中不知道他參考科某公司的圖紙、技術(shù)信息等資料，謝某是看不懂圖紙的，他也認(rèn)為自己沒必要告知謝某。
綜上謝某與李某的供述，進(jìn)行對比可見：
第一，謝某的供述始終穩(wěn)定一致，均否認(rèn)存在拉攏、指使和知道或應(yīng)當(dāng)知道李某侵犯商業(yè)秘密的行為。
第二，李某的供述不穩(wěn)定，先說自行應(yīng)聘，后說被拉攏方才人職被告單位；先說自己主動(dòng)拷貝涉密信息，后說謝某指使他搜集資料；先說謝某不參與具體設(shè)計(jì)，后說有參與，最后又說沒有參與；先說謝某完全不懂生產(chǎn)設(shè)計(jì)，后說謝某聽取匯報(bào)后應(yīng)當(dāng)知道他參照使用了科某公司的設(shè)備設(shè)計(jì)方案。
第三，李某的供述不具有可采性。其口供反復(fù)無常，不能排除受到外界因素的影響，也不能排除李某曾任職科某公司9年之久，感情上出現(xiàn)搖擺不定的可能。從刑事證據(jù)學(xué)角度分析，反復(fù)不定的言詞證據(jù)，若沒有其他相關(guān)的物證、書證等予以佐證，其證明力極其薄弱，不應(yīng)被法庭采信。
第四，謝某否認(rèn)有共同侵權(quán)行為，李某指證謝某參與侵權(quán)，因而在二人是否構(gòu)成共同侵權(quán)合意的核心事實(shí)上，因?yàn)槎�人同為共同被告人，其口供不能互為證言，故形成了一對一的孤證。根據(jù)口供補(bǔ)強(qiáng)原則，在沒有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)支持任何一方的情況下，既不能采信謝某的供述，也不能采信李某的供述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在案證據(jù)不足以證明謝某與李某有共謀以及有共同侵權(quán)的行為。
第五，對李某的供述內(nèi)容進(jìn)行分析，可得出如下結(jié)論：(1)李某認(rèn)為高薪聘請是拉攏，只是其對事實(shí)的主觀判斷，不具有客觀性；(2)李某自始至終都承認(rèn)謝某要求他不能生產(chǎn)與科某公司相同的產(chǎn)品，不能侵權(quán)，即謝某沒有共同侵權(quán)的主觀故意；(3)李某最后承認(rèn)謝某沒有參與具體設(shè)計(jì)，不知道他使用了科某公司的技術(shù)信息，但推斷謝某在聽取了他的匯報(bào)后應(yīng)當(dāng)知道，這僅是李某的主觀判斷，缺乏客觀依據(jù)。謝某系會(huì)計(jì)出身，在代理科某公司產(chǎn)品時(shí)，只是對產(chǎn)品的基本原理略有了解，對設(shè)備的生產(chǎn)設(shè)計(jì)完全不懂，現(xiàn)有證據(jù)無法推斷出謝某應(yīng)當(dāng)知道李某在設(shè)備生產(chǎn)過程中使用了科某公司的技術(shù)信息。
綜上分析，本案證據(jù)不能證明謝某拉攏李某人職，指使李某搜集與設(shè)備有關(guān)的資料，不能證明謝某知道李某在設(shè)備生產(chǎn)過程中使用了科某公司的技術(shù)信息。因此，在案證據(jù)恰恰證實(shí)了謝某沒有與李某共同侵犯科某公司
商業(yè)秘密的主觀故意和客觀行為。
（二）現(xiàn)有證據(jù)無法證明該技術(shù)信息為商業(yè)秘密
本案證據(jù)無法證明科某公司對涉案氣動(dòng)馬達(dá)采取了合理保密措施，該技術(shù)信息缺乏商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件，不能認(rèn)定為商業(yè)秘密。《刑法》第219條第3款規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)上述法律規(guī)定可知，權(quán)利人是否采取保密措施，是其商業(yè)秘密能否成立的法定條件。保密措施應(yīng)為權(quán)利人為防止信息泄露，而采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。權(quán)利人制定的保密措施，不僅僅應(yīng)在制度層面提出保密要求，還應(yīng)包括可實(shí)際落實(shí)的具體措施。一般情況下的保密措施主要有：限定涉密信息的知悉范圍、標(biāo)有保密標(biāo)志、簽訂保密協(xié)議、涉密場所限制來訪等。而在案證據(jù)顯示，科某公司并未對涉案氣動(dòng)馬達(dá)的相關(guān)技術(shù)信息采取刑法意義上的保密措施，因此，該技術(shù)信息缺乏商業(yè)秘密認(rèn)定的必備要素，不能認(rèn)定為商業(yè)秘密。
1．根據(jù)李某的供述及其他五位現(xiàn)任職于科某公司的證人的陳述，科某公司從未與其員工包括李某簽訂過任何保密協(xié)議，從未對員工進(jìn)行過任何保密培訓(xùn)，也從未公示或發(fā)放《員工手冊》《保護(hù)商業(yè)秘密規(guī)定》，亦未在《勞動(dòng)合同》中約定保密條款。部分證人證言雖稱在科某公司的會(huì)議中有向員工宣讀《員工手冊》和《保密規(guī)定》，但均沒有提供相關(guān)的書證予以證實(shí)李某已經(jīng)知悉。關(guān)于這一點(diǎn)，只有部分證言，但是證人之間說法不一。證人孫某稱“公司都會(huì)給每位員工傳閱公司的保密規(guī)定”，而證人徐某某則稱“在公司
公告欄進(jìn)行公告，讓每位員工前往查看和閱讀”。傳閱和公告完全是兩種不同的通知方式，如果系傳閱，無在案證據(jù)證明李某有閱讀后的簽名；如果系公告，李某完全有可能因客觀原因沒有看到公告內(nèi)容�？颇彻�司員工的證言不僅自相矛盾，而且因其與科某公司有明顯的利害關(guān)系，其證言證明力極
低，不應(yīng)被法庭采信。
2．科某公司沒有與李某簽訂《離職保密協(xié)議》或出具《離職保密承諾書》，故李某在離職后沒有保密義務(wù)。
3．即便科某公司在會(huì)議上曾提出保密要求，但由于其未采取合理保密措施，仍不具備商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。科某公司《保護(hù)商業(yè)秘密規(guī)定》中規(guī)定的技術(shù)信息和經(jīng)營信息內(nèi)容太過寬泛，可以解釋為一切信息，不具有特定性和明確性，因此，該規(guī)定起不到規(guī)范的作用。李某也不知道氣動(dòng)馬達(dá)是否屬于需要保密的商業(yè)秘密。根據(jù)氣動(dòng)馬達(dá)檢索報(bào)告，氣動(dòng)馬達(dá)具有新穎性，不具有創(chuàng)造性，已經(jīng)公開了一種中空外轉(zhuǎn)子液壓馬達(dá)的技術(shù)特征，在流體機(jī)械領(lǐng)域，本領(lǐng)域的技術(shù)人員可以輕易將其用作氣動(dòng)馬達(dá)，只需要改變其工作流體為氣體即可。李某在研制氣動(dòng)馬達(dá)的過程中，所使用的技術(shù)理論和技術(shù)參數(shù)均建立在自己的經(jīng)驗(yàn)積累之上，沒有獨(dú)創(chuàng)性，亦未意識(shí)到這是商業(yè)秘密。可見，涉案氣動(dòng)馬達(dá)的相關(guān)技術(shù)信息不具備商業(yè)秘密的特征。
綜上，由于沒有充分證據(jù)證明科某公司采取了具體、合理的保密措施，且證人均系科某公司的在職員工，與科某公司存在利害關(guān)系，證言證明力極低，不能僅依據(jù)證人證言即認(rèn)定科某公司已采取了具體合理的保密措施。因而認(rèn)定商業(yè)秘密也就缺少了邏輯前提。
（三）《資產(chǎn)評估報(bào)告書》不能作為認(rèn)定科某公司損失62萬元的依據(jù)
1．《資產(chǎn)評估報(bào)告書》采用成本法計(jì)算損失，鑒定方法不當(dāng)
成本法即用研發(fā)成本作為計(jì)算商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)囊罁?jù)，采用成本法的前提是商業(yè)秘密被公開、喪失其原有的秘密性或?qū)е聶?quán)利人喪失其擁有的商業(yè)秘密的市場價(jià)值。本案中，被告人只生產(chǎn)了一部試驗(yàn)機(jī)，尚處于調(diào)試階段，未投入正式生產(chǎn)、銷售�？颇彻�司稅務(wù)申報(bào)資料顯示，科某公司2011年1~3季度銷售額1453. 06萬元，2012年l～3季度銷售額2062. 20萬元。由此可見，科某公司的銷售額非但沒有減少，反而有所增加。因此，不能采用成本法計(jì)算侵犯商業(yè)秘密而導(dǎo)致的損失。
2．《資產(chǎn)評估報(bào)告書》認(rèn)定研發(fā)成本的方法，違反了司法鑒定的原理，不符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和資產(chǎn)評估準(zhǔn)則，依法不得作為定案依據(jù)
《資產(chǎn)評估報(bào)告書》認(rèn)定“氣動(dòng)馬達(dá)”研發(fā)人員工資薪酬為345 559元、研發(fā)人員應(yīng)分?jǐn)偟姆孔饧八�電費(fèi)用48 417元、研發(fā)材料費(fèi)用128 316元、應(yīng)分?jǐn)偟难邪l(fā)設(shè)備折舊費(fèi)用48 456元及其他費(fèi)用52 452元，上述費(fèi)用合計(jì)623 200元。從上述組成結(jié)構(gòu)可見，人員工資薪酬占了研發(fā)成本的55.4%，水電、房租費(fèi)占研發(fā)成本的20. 8%，兩項(xiàng)合計(jì)占研究成本的76. 2%，比重過大，顯然不合理。雖然人力成本與公用成本（如房租及水電費(fèi)用）是客觀發(fā)生的費(fèi)用支出；但是，基于這項(xiàng)支出的針對性或確定性不強(qiáng)，任何人均無法將整棟大樓的水電費(fèi)用精確地分?jǐn)偟侥硞�(gè)具體的項(xiàng)目上。除此以外，人力資源費(fèi)用、水電費(fèi)還有其本身的不可控制性、穩(wěn)定性差、個(gè)案差異大的特點(diǎn)，將這些費(fèi)用計(jì)人研發(fā)成本，極容易人為地夸大，損害被告人的權(quán)利。因此，至少研發(fā)人員工資薪酬345 559元、研發(fā)人員應(yīng)分?jǐn)偟姆孔饧八�電費(fèi)用48 417元兩項(xiàng)費(fèi)用不能完全作為研發(fā)成本。從而不難推斷出，氣動(dòng)馬達(dá)的研發(fā)成本絕對低于侵犯商業(yè)秘密罪的起刑點(diǎn)50萬元。
綜上，不能憑《資產(chǎn)評估報(bào)告書》認(rèn)定科某公司因氣動(dòng)馬達(dá)商業(yè)秘密被侵犯而導(dǎo)致?lián)p失在50萬元以上，根據(jù)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，本案不構(gòu)成刑事犯罪。
辯護(hù)意見對裁判結(jié)果的影響：雖然法庭最終作出了有罪判決，但由于受到辯護(hù)意見的影響，法院最終從輕判處被告人一年有期徒刑。
辦案手記
一方面，企業(yè)之間的競爭不能采取不正當(dāng)手段實(shí)現(xiàn)，這是法治經(jīng)濟(jì)條件下市場主體的共識(shí)，另一方面，應(yīng)防止商業(yè)秘密糾紛中濫用公權(quán)力、商業(yè)秘密糾紛解決泛刑事化的趨勢，應(yīng)當(dāng)引起立法界和司法界的反思，以免催生冤假錯(cuò)案。
研發(fā)成本應(yīng)當(dāng)是與成果產(chǎn)出有直接因果關(guān)系的經(jīng)濟(jì)參數(shù)，對人力資源費(fèi)用、水電費(fèi)、房屋租賃費(fèi)等這種不可控制、穩(wěn)定性差、個(gè)案差異很大的費(fèi)用，不應(yīng)計(jì)入研發(fā)成本。
用研發(fā)成本作為計(jì)算商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)囊罁?jù)，必須有一定的前提條件，即該商業(yè)秘密已經(jīng)向社會(huì)公開發(fā)布，造成了受害方的經(jīng)濟(jì)利益不復(fù)存在、人人都可以無償使用、知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享化的后果。在這種情況下，才可以酌情用研發(fā)成本作為計(jì)算商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)呐袥Q依據(jù)，但本案并非屬于此種情況。

摘自：《刑事辯護(hù)：策略、技術(shù)與案例/深圳律師實(shí)務(wù)叢書》，法律出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡介：選取真實(shí)的案例，通過不同的案例，展示不同的辯護(hù)技術(shù)與方略對裁判意見產(chǎn)生的影響；新穎的體例結(jié)構(gòu)，清晰地呈現(xiàn)刑事辯護(hù)學(xué)理論在刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)中的運(yùn)用，讓讀者體驗(yàn)從辯護(hù)觀點(diǎn)的形成、論證，到影響裁判結(jié)論的動(dòng)態(tài)過程，進(jìn)而深刻學(xué)習(xí)刑事辯護(hù)學(xué)的基本理論、策略與技術(shù)。

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