法治的中國道路
當(dāng)代中國法治進程的一個基本特點,就在于法治的專職主義和群眾路線這兩條路徑并行相悖。兩條法治路徑在理念和實踐上的二律背反,構(gòu)成了當(dāng)代中國法治進程的基本特點,也構(gòu)成了本書研究的問題意識
凌斌
多年以后,每當(dāng)回想起那個在其他國度也許不可思議、但在當(dāng)代中國卻司空見慣的一幕,我仍會感到深深的觸動:一位白發(fā)蒼蒼的老奶奶,盤坐在新華書店的法律專架下,尋章摘句地抄寫著一些法律條文,一行行蠅頭小字如同她額頭上深深的皺紋。
那時縈繞心間的,不是老人的善惡,案件的是非,也不是我的憐憫與同情,而是這樣一個“超善惡”的實踐問題:如果中國的普通官民大都像這位老人一樣,不相信律師和法官,而是相信自己可以直接理解和掌握法律,這對中國的司法改革和法治進程意味著什么?
普通的官員和民眾是法律外行,但并不是孩子。我們沒法用一句“法盲”,就打發(fā)掉所有問題。強迫他們放棄原本的生活理想,強迫他們接受并不喜歡、并不理解甚至根本并不了解的陌生理想,結(jié)果只能是導(dǎo)致更多的懷疑、隔閡和抗拒。畢竟法律人勾勒的法治圖景還沒有到來,對許多普通官民來說,那也許是另一個烏托邦。
普通人對法律人的不信任和對自己的自信,也最終影響到了法律人本身的職業(yè)倫理和制度理念。具體的行為特點和改革措施不論,就是“大調(diào)解”、“大信訪”和“能動司法”這些整體性的法治理念,一定程度上也都是對這種現(xiàn)實處境的實踐回應(yīng)。這就是法治建設(shè)的困難所在。
立法之后的法治難題
立法之后如何實現(xiàn)法治?法治如何取信于民?這個立法之后的法治難題,也就是法治的道路選擇問題,其實是人類第一次探索法治實踐時就已然而且是必然會提出的問題。
整整十年之前,當(dāng)我偶然讀到《商君書》的《定分》篇時,我第一次明確意識到,早在兩千三百多年前,“商鞅變法”之初,當(dāng)時的立法者秦孝公已經(jīng)十分迫切地提出了立法之后如何建立法治的實踐難題。這就是本書所謂的“孝公難題”:法令以當(dāng)時立之者,明旦,欲使天下之吏民,皆明知而用之、如一而無私,奈何?
法治的“孝公難題”,開啟了貫通古今、融匯中西的法治之門。隨著對中國先秦時期的歷史文獻、出土典籍乃至古史傳說的了解,我終于意識到:原來最早在一個廣土眾民的崛起大國中實現(xiàn)法治的,是中國；原來最早提出法治道路的選擇問題的,也是中國。原來,人類最早的法治實踐和法治理論的創(chuàng)建者,竟然是那個千百年來被視為專制殘暴、刻薄寡恩、最終作法自斃、身敗名裂而為現(xiàn)代法律人所深深不恥的法家人物商君公孫鞅,和那個野蠻秦國的中興之君、虎狼之師的始作俑者秦孝公渠梁。
商鞅變法留下了極為珍貴的法治經(jīng)驗。《史記·商君列傳》用兩則事例,“南門立木,以明不欺”、“太子犯法,與民同罪”,記錄了這位法治前輩的智慧、膽識、魄力與決心:
令既具,未布,恐民之不信,已乃立三丈之木於國都市南門,募民有能徙置北門者予十金。民怪之,莫敢徙。復(fù)曰“能徙者予五十金”。有一人徙之,輒予五十金,以明不欺。卒下令。
鞅新令行於民期年,秦民之國都言初令之不便者以千數(shù)。於是太子犯法。衛(wèi)鞅曰:“法之不行,自上犯之�！睂⒎ㄌ�。太子,君嗣也,不可施刑,刑其傅公子虔,黥其師公孫賈。明日,秦人皆趨令。行之十年,秦民大說,道不拾遺,山無盜賊,家給人足。民勇於公戰(zhàn),怯於私斗,鄉(xiāng)邑大治。
商鞅最終通過“為法令為禁室”和“為法令為法官”兩個具體措施,通過專職法官壟斷法律傳遞和法律解釋的司法制度,實現(xiàn)了從立法到法治的轉(zhuǎn)變。
我們這些站在現(xiàn)代立場上的法律人,可以憑借自己的道德優(yōu)越感,鄙薄商鞅的嚴(yán)刑峻法、刻薄寡恩。然而平心靜氣地想一想,兩千年來,這樣的法治理想,有幾時能夠做到?又有誰能夠重建一種上下不欺、民心大悅的法民關(guān)系呢?不要把困難都推給技術(shù)和觀念。當(dāng)時有當(dāng)時的困境,今日有今日的便利。
實際上,商鞅變法留下的也是中西共通的普遍經(jīng)驗。西方法治建立之初,面對的是同樣的“孝公難題”。美國聯(lián)邦最高法院的至上權(quán)威,作為司法公信和法治信仰的頂峰,同樣不是從來如此。正如布雷耶大法官所說,“在美國不同歷史階段,最高法院的判決都曾經(jīng)遭遇社會各界,甚至總統(tǒng)、國會的抵制、反對與忽略�！睂W(xué)界的以往研究,多是聚焦于當(dāng)代西方的法治成就。因此往往關(guān)注現(xiàn)階段的“同時比較”,而忽略了類似歷史時期的“同期比較”。相比于西方法治的當(dāng)下發(fā)展,我們更應(yīng)當(dāng)重點考察那些與當(dāng)代中國處境相似的“法治轉(zhuǎn)折”時期,考察其建立司法權(quán)威和法治信仰的歷史過程。
某種意義上,古今中外的法治歷史,就是一部不斷回答“孝公難題”的歷史。立法之后如何實現(xiàn)法治?這樣一種新的倫理道德和政治秩序,這樣一套高度復(fù)雜并且溯及既往的規(guī)則程序,這樣一個旨在重新規(guī)定行為模式、人際關(guān)系和生活方式的歷史進程,如何能夠獲得普通官民的接受和服從?這一問題,其實是一切通過法治改造國民的社會變革都必然遇到的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。
法治路徑的道路選擇
古今變革,呈現(xiàn)為法治的兩條路徑。法治的道路選擇,就是在這樣兩條路徑之間作出判別和取舍。本書將前述的法治路徑視為兩種“理想類型”,而將法治道路作為這兩種理想類型的某種實踐混合。有時,法治的道路可以清晰識別為某一條法治路徑,有時則是兩條法治路徑的相互重疊。
因此,本書首先區(qū)分和描述的,就是這樣兩條并行的法治路徑,這樣兩種對立的法治理念:一條路徑是中國古代和西方現(xiàn)代奉行的由專職法律人士壟斷和掌握法律的“專職法治”,奉行的是“法治的專職主義”；一條路徑是當(dāng)代中國獨有的“民本法治”,追求以普通官員和一般公眾能夠直接理解和掌握的方式制定、執(zhí)行和解釋法律,貫徹的是“法治的群眾路線”。中國的法治道路所面對的路徑選項,尚且不是單數(shù),而是復(fù)數(shù)。法治的中國道路,是群眾路線與專職主義這兩條路徑相互交織的法治道路。
法治的專職主義,是從頂層設(shè)計出發(fā)一舉奠定法治的倫理基礎(chǔ),自上而下一勞永逸地從整體上盡快確立政府信用和法律權(quán)威。這往往需要商鞅式的暴力強制,用平等、民主、開放的程序正義以及鏟車、水槍和手銬的暴力機器,建立法治的權(quán)威。法治的群眾路線,是從底層基礎(chǔ)出發(fā)逐步積累法治的倫理資源,自下而上循序漸進地從個案上逐漸培養(yǎng)司法公信和法治信仰。這就需要從秋菊式的訴求出發(fā),用外行聽得懂的和能接受的道理,走群眾路線,將人民利益看得和憲法法律一樣至高無上,將代表人民利益和實現(xiàn)憲法法律的黨的領(lǐng)導(dǎo),看得一樣至高無上。法治的專職主義,因此更為依賴國家暴力和頂層設(shè)計,寄希望于自上而下的強制變革。而法治的群眾路線,則需要追求憲法法律、人民利益和黨的領(lǐng)導(dǎo)三者之間的有機統(tǒng)一。
三十年來,當(dāng)代中國的法治進程,正是搖擺于兩條并行相悖的法治路徑之間。法律人也因此分裂為商鞅派和秋菊派,都要把中國的法治進程拉向自己鐘情的路線方針。法治的兩條路徑不僅表現(xiàn)為法律書架下自學(xué)老人的理智與情感、傲慢與偏見,而且始終伴隨著法律人自己的困惑與迷茫、無奈與堅持。
當(dāng)代中國法治進程的一個基本特點,就在于法治的專職主義和群眾路線這兩條路徑并行相悖。兩條法治路徑在理念和實踐上的二律背反,構(gòu)成了當(dāng)代中國法治進程的基本特點,也構(gòu)成了本書研究的問題意識。
本書并未刻意化簡這一中國法治的基本困境。相反,本書的主旨在于,中國法治道路的內(nèi)在動力就在于其基本困境,就在于兩種法治理念的對立統(tǒng)一,兩條法治路徑的二元變奏。因此首要的問題不是急于選定立場,而是盡可能充分呈現(xiàn)這一法治困境的根本性、復(fù)雜性與普遍性,呈現(xiàn)這一法治難題的當(dāng)代特點和歷史淵源。只有充分認清問題的實質(zhì)所在和困難所在,才可能正視和解決真正的問題。這當(dāng)然并不意味著問題會因此變得易于解決。這只是意味著,認清現(xiàn)實,才能找到前進的方向。
(本文為《法治的中國道路》序言)
摘自：凌斌 著 《法治的中國道路》
