想象競合犯與法規(guī)競合的界分
一、現(xiàn)有的學術觀點
對于想象競合犯與法規(guī)競合的區(qū)別，撇開國外刑法學界的論述不說，單從我國刑法學界來看，就有諸多表述和不同的版本，但都大同小異。一般認為，兩者的區(qū)別有以下幾點：
第一，想象競合犯是犯罪行為或犯罪行為所觸犯的不同罪名的競合，屬于罪數(shù)之單復的形態(tài)；法規(guī)競合是法律條文的競合，屬于法條之關系的形態(tài)。
第二，想象競合犯是觀念的競合，是實質一罪，其以一個犯罪行為觸犯的數(shù)個不同種罪名由于觀念因素或主觀認識的影響而發(fā)生競合；法規(guī)競合是客觀存在的或現(xiàn)實的競合，是單純的一罪，但由于客觀存在著的法律條文的錯綜規(guī)定致使規(guī)定不同罪名的數(shù)個法條發(fā)生競合。
第三，想象競合犯所觸犯的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間，不存在重合或交叉關系；法規(guī)競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間，必然存在重合或交叉關系。
第四，想象競合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條發(fā)生關聯(lián)，是以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介；法規(guī)競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間的重合或交叉關系，并不以犯罪行為的實際發(fā)生為轉移。
第五，想象競合犯是由于行為人實施了犯罪行為而觸犯規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條，所以，數(shù)個法條均應適用于導致不同罪名競合的犯罪行為，且應在比較數(shù)個罪名法定刑的輕重后擇一重者處斷之；法規(guī)競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間存在重合或交叉關系并不以犯罪行為的發(fā)生為前提，故在數(shù)個法條中只能選擇適用一個法條即特別法、實害法或重法對犯罪人予以處罰，而排斥其他相競合的法條即普通法、危險法或輕法的適用。
第六，想象競合犯是罪數(shù)之單復的形態(tài)，故關于想象競合犯的理論和法律規(guī)定，所解決的是罪數(shù)問題和對犯罪行為觸犯的數(shù)罪名如何處罰的問題；法規(guī)競合是法條之關系的形態(tài)，故關于法規(guī)競合的理論和法律規(guī)定，所解決的是法律適用問題。
第七，想象競合犯是在數(shù)個具體罪過支配下，實施一個危害行為；法規(guī)競合是在一個具體罪過的支配下，實施一個危害行為。
第八，一般而言，想象競合犯所實施的犯罪行為，同時直接作用于體現(xiàn)不同直接客體的數(shù)個犯罪對象；法規(guī)競合的犯罪行為，僅直接作用于體現(xiàn)一個直接客體的單個犯罪對象。①
上述關于想象競合犯與法規(guī)競合區(qū)別的論述，在我國刑法學界可算得上比較全面而具體了。其間，除了作者將想象競合犯視為異種數(shù)罪的競合和將法條之間的交叉關系視為法規(guī)競合的一個種類以及認為想象競合犯是實質一罪的觀點，難以得到筆者的認同外，②對于想象競合犯與法規(guī)競合的其他區(qū)別，筆者沒有什么異議。但是，這種教科書式的區(qū)別并沒有觸及想象競合犯與法規(guī)競合的本質區(qū)別，使得人們難以從上述諸多的區(qū)別點中尋找出導致兩者有如此多不同點的根本原因，從而使這些區(qū)別停留在表象層面。因此，撇開教科書式的帶有教條式的區(qū)別標準，從根本上將兩者區(qū)別開來，是筆者之所求。
二、理論反思
筆者認為，要想準確地區(qū)分想象競合犯與法規(guī)競合，應當以刑法學界對這兩個概念的共識為中軸，進行上下分析，從中找出兩者的不同之處。只有這樣，才能全面而深刻地、表象與本質地將兩者區(qū)別開來。
在刑法學界，至少對想象競合犯和法規(guī)競合(或法規(guī)競合犯)的下列認識是沒有爭議的，即想象競合犯是一行為同時而實際地觸犯了數(shù)罪名，必須動用所有被侵害的構成要件予以評價才能完全而充分，因而其結構是單一行為的復數(shù)構成要件的評價關系；法規(guī)競合是一行為因法律的錯綜規(guī)定而疑似該當數(shù)罪名，實際上只觸犯其中的一個罪名，其他罪名最終被排斥適用，因而其結構是單一行為的單一構成要件的評價關系。
由上述共識可以看出，法規(guī)競合與數(shù)罪名之間只是疑似該當，所謂的競合是假性的競合，故而稱之為法規(guī)單一是名符其實的；而想象競合犯與數(shù)罪名之間是實際符合，所謂的競合是實實在在的競合，因而稱之為想象競合名不副實，只是約定俗成而已，所以它屬于真實競合的范疇。這種真假競合之間的定性，是兩者的重要區(qū)別。
如果以上述共識為中軸，向上追溯導致兩者不同的原因就會發(fā)現(xiàn)，想象競合犯是一行為與數(shù)罪名相結合的產物，其生身父母是一行為與數(shù)罪名，缺少其中的任何一個，都不會發(fā)生想象競合犯問題。所以，一行為和數(shù)罪名是想象競合犯產生的前提和原因；而法規(guī)競合則是構成要件之間的內部問題，與實際發(fā)生的行為無關，通過前面的論述可以看出，只有當一行為觸犯了具有從屬關系的刑法規(guī)范時，才有可能產生法規(guī)競合犯問題。所以，刑法規(guī)范之間存在的從屬關系(或者包容關系)是法規(guī)競合犯產生的前提，而一行為與具有從屬關系的刑法規(guī)范相結合是產生法
規(guī)競合犯的原因。這種產生前提和原因的不同是兩者的根本區(qū)別，是導致兩者其他不同點的根本原因，由此也導致了兩者存在范圍的不同。即一行為觸犯數(shù)個罪名，若數(shù)個罪名之間具有從屬關系，屬于法規(guī)競合犯，否則，便屬于想象競合犯。
如果再以上述共識為中軸，向下延伸兩者的其他不同之處就會發(fā)現(xiàn)，想象競合犯的實質是一個行為導致的數(shù)個刑事責任的競合，說其是犯罪的競合只是表象，并沒有觸及問題的實質和核心。因為我們研究想象競合犯的核心問題和最終目的，是要根據(jù)想象競合犯的特殊構造尋找出其特有的歸責原則，以便體現(xiàn)定罪量刑精致化和合理性的追求。所以，只有將想象競合犯定位于刑事責任論或法律效果論，才能將其實質內容界定為刑事責任的競合，而非犯罪的競合。從而，由此發(fā)展出來的歸責原則肯定有別于法規(guī)競合。因為法規(guī)競合的實質是法規(guī)單一，在數(shù)個被疑似該當?shù)臉嫵梢�，最終只有一個被適用，其他的根本沒有適用問題。因此，在具有從屬關系的復數(shù)構成要件之間，只適用特別規(guī)定，其他規(guī)定則被排斥適用。相應地，其刑事責任就不發(fā)生競合和整合問題。換言之，法規(guī)競合和法規(guī)競合犯沒有確定歸責原則問題，對其刑罰的確定只依照所最終適用的那個犯罪即可。此即刑法學界所謂的特別規(guī)定優(yōu)于并排斥普通規(guī)定的原則。至于我國刑法學界有人提出的法規(guī)競合可以補充適用重法優(yōu)于輕法的原則，筆者持反對態(tài)度。理由前已述及，此不贅述。
至于想象競合犯與法規(guī)競合的其他區(qū)別，還可以找出很多，但在筆者看來都是無關緊要的。只要我們把握上述幾個關鍵性的區(qū)別，兩者的各自面貌就會清晰地展現(xiàn)在我們面前。
總而言之，作為假性競合的法規(guī)競合概念，本來不是特定的犯罪形態(tài)，也不是基于復數(shù)規(guī)范的存在進而研究復數(shù)規(guī)范被實現(xiàn)后的歸責原則問題。我們所稱的競合或競合關系，僅為一種假象而已。法規(guī)競合之所以在競合論或罪數(shù)論中出現(xiàn)，主要的意義并非在于其基本結構具有競合的性質，而是為了突出和界定想象競合犯的性質和范圍時，作為比照才把它拉進來的。所以，它不是刑法的犯罪形態(tài)問題，僅僅是學理在分析刑法規(guī)范結構關系時創(chuàng)設出的一個概念。其本身的結構與犯罪行為論所探討的范圍并無二致，也就是對于基本犯罪行為可罰性形態(tài)的確認。詳言之，僅在于研究單一行為的單一構成要件是否該當，進而透過構成要件所揭示的不法內涵，以確認行為的可罰性問題。所以，作為假性競合的法規(guī)競合，其基本結構就在于單一行為的單一構成要件的評價關系，它與真實競合結構上的最大差異就在于真實競合具有真實復數(shù)規(guī)范被實現(xiàn)的結構，而假性競合僅有單一規(guī)范適用而已，并無復數(shù)構成要件被實現(xiàn)的情形。而在確認最終單一構成要件適用的流程中，因規(guī)范內部形成關系，造成疑似多數(shù)構成要件也有被該當?shù)募傧蟆５唧w適用時，這些被疑似該當?shù)囊?guī)范，對于行為的評價毫無任何效應存在，或者說根本就未被該當。如果將未被該當?shù)姆缸镆暈樵摦�，并參與到對于一行為的評價中來，就是重復評價。若此，法規(guī)競合的概念和意義將蕩然無存。而想象競合則不同，因其一行為所觸犯的數(shù)罪名之間并無包容關系，無所謂排斥適用問題。在想象競合情況下，以被觸犯的數(shù)罪名中的一個罪名來評價一行為，就會有剩余，相關被害法益的保護就不全面，不法和罪責的評價就不充分。因此，被觸犯的數(shù)罪名都必須加入到對一行為的評價中來，才能實現(xiàn)充分評價原則。至于最終處理上是從一重罪的法定刑處斷，還是在從一重罪法定刑范圍內從重處斷，抑或其他處斷原則，那是想象競合犯處斷原則的合理性判斷和選擇問題。
摘自： 趙丙貴 等著 《刑法競合問題研究》
