民事契約理論對專利制度的解釋
將專利視為申請人與國家或社會問訂立的契約，將專利申請視為“以公開換壟斷”的過程，這并不是法哲學意義上的“社會契約”。但是，專利權的申請與授予的確可以被視為一個契約的訂立過程，正如現(xiàn)有文獻集中予以關注的，這一“專利契約”中的核心問題是：什么是專利契約之對價?在明確對價的一般理論后，本文擬從歷史發(fā)展和現(xiàn)行法律規(guī)范分析及其本質特征兩個方面對該問題進行深化。
(一)對價的一般理論
“對價”是英美法系契約法(合同法)中的核心概念。對價理論是英美合同法中的統(tǒng)治性理論，是決定承諾能否執(zhí)行的首要標準。對價被譽為英美合同法中的“理論與規(guī)則之王”，支配著整個英美合同法的規(guī)則和體系。①由于英國在專利制度發(fā)展史上所起的重要作用，這一“對價”理念深深地影響了專利制度，支配著專利契約論的形成。
關于對價的概念，一個傳統(tǒng)的定義是1875年英國高等法院的法官所下的定義，即“一個在法律意義上有價值的對價可以由一方當事人的一些權利、利益或自然增長的利潤或福利構成，或由另一方蒙受或承擔的一些克制、損害、損失或賦予的責任構成”。②這一定義揭示了對價在法律技術方面的要求：或者合同一方當事人遭受損失，或者合同另一方當事人獲得利益。⑧此定義通常被稱為“利益一損害分析方法”。19世紀末，美國合同法上的對價概念發(fā)生了重要改變，在對價定義上強調“互換性”或“互惠性”。這歸功于美國著名大法官霍爾姆斯(H01mes)1881年在其《普通法》一書中提出的對價的本質在于它作為允諾的動機或誘因而提出和被接受的，反之，允諾的作出也是給付對價的誘因。允諾和對價之間的關系為彼此構成誘因的關系。④霍爾姆斯提出的概念進一步深化了對價學說。他使傳統(tǒng)的有關對價的獲益一受損公式簡化為交換原則。⑤經過雙方協(xié)議的交換構成了對價。“互換性”的對價定義為美國《合同法重述》所采納。構成對價的要素之一是交換條件的存在，《美國合同法重述》第17(1)節(jié)規(guī)定“要構成對價，某項履行或約定必須構成交易性的交換”。構成對價的要素之二是交換的條件具有法律價值，即受約人在法律上遭受損失。如果一項約定沒有交換條件或不使受約人承受任何法律上的不利，則這一約定是沒有對價的約定。在通常情況下，沒有對價的約定不會得到法院的強制執(zhí)行。⑥按照英美法的解釋，一項有效的對價還需具備以下條件：第一，對價必須是合法的；第二，對價必須是待履行的對價或已履行的對價，而不能是過去的對價；第三，對價應當充分但不必相當，對價不是等價；第四，允諾既存義務不構成對價；第五，對價必須來自受諾人。⑦對價學說要求訂約人經過慎重思考而作出慷慨和讓步，在合同生效之前產生了一個“冷靜思考的期間”。⑧對價在英美法系是法院執(zhí)行某一約定或合同的主要根據，因此成為英美契約法中的一個基本理論。
根據對價的一般理論，對價必須充分(sumcent)，但不必充足或相當(adequate)，⑨這樣的措詞在西方學者看來也是“易混淆的”①。實際上，對價的“充分”只是意味著對價是法律上有價值的東西，只要符合這個門檻，法院就不會過問對價之價值是否相當。②這一原則的理論基礎是契約自由原則。對價原則體現(xiàn)了自由與公平的博弈。盡管對價要求互惠性，但它并不能很好地確保公平，因為極不相當的對價也將滿足這一要求。⑧對價只是強調形式上的對等，④而不是實質上的相等。
專利申請的充分披露要求中的“充分”并非形式上的，而是實質上的。因此，西方學者在描述專利制度的對價理論時一般使用拉丁文的“對價”(quid pro quo)，以區(qū)別于可以允許實質上不相當交換的“對價”(consideration)。拉丁文的“對價”(quid pro quo)更加精確的翻譯是“相等補償”。對價在歷史發(fā)展中的實質淵源即來自“清償債務之訴”中的“相等補償”原則。無論是過去還是現(xiàn)在，相等補償原則對于現(xiàn)代合同法及對價原則產生了重大影響。⑤專利申請中的披露作為對價，不能是不相當的對價，更加不能是名義對價(nominal consideration)，而需要是“相等補償”的實質性的充分對價。“相等補償”的對價理念深深地影響了專利申請中的充分披露要求。
(二)專利契約的對價之歷史發(fā)展
專利契約的產生和歷史演變與專利申請的披露制度密切相關。現(xiàn)代專利法中專利申請人的對價就是“披露”其發(fā)明創(chuàng)造內容�，F(xiàn)代專利披露制度以公開披露為特征，但考查專利法的歷史，可以發(fā)現(xiàn)披露制度從無到有，有一個歷史發(fā)展過程。最初的第一階段是，通過登記技術、傳授使用方法披露技術，這是一種實際披露；第二階段是專利說明書的產生和“個別申請查閱復制”；第三階段是物理模型的公開展覽；第四階段是專利說明書的公開出版。⑥專利披露制度發(fā)展的第三階段和第四階段才是具有現(xiàn)代意義的披露，即公開披露。盡管專利申請的披露要求在專利制度產生之初并不存在，但這是否意味著專利制度產生之初就不存在專利授權的“對價”呢?
實際上，專利權從產生之日起就存在著對價，但一開始的對價并非披露發(fā)明創(chuàng)造內容以造福社會，促進后續(xù)研發(fā)等。專利權一開始并非私權，而是特權。特權契約的時代特征是以技術的引進和當地實施作為特權授予的對價，這“明顯地體現(xiàn)出了封建統(tǒng)治者的個人利益偏好”。①但是，隨著時間的推移，英國女王關于專利授權的對價的看法產生了明顯的改變，女王越來越認識到授予專利的對價不是實施發(fā)明，而是向公眾傳播新的技術。②從此，披露發(fā)明成為了專利授權的對價。
在美國，法院關于專利契約的表述最早出現(xiàn)在1911年的判例中。專利被表述為“一個契約，這個契約是政府與申請人之間通過要約與承諾的方式實現(xiàn)的，申請人向政府發(fā)出公開技術發(fā)明的要約，政府承諾保證其享17年的專有使用權和銷售權”。③此案之后，美國法院經常援引專利契約論來闡述專利制度原理。④專利契約的對價理論由此成為支撐美國專利法的重要根基之一。
除了英國、美國等英美法系國家認為專利是一個契約之外，大陸法系國家也不例外。如德國專利局認為專利授權實際上是在建立申請人和國家之間的契約，專利局是在代表申請人出版申請文件。⑤但是，大陸法系合同法并無“對價”之說，實際上，專利在大陸法系合同法中可被視為一個有償合同，專利申請人和國家之間的確存在著交換條件。
從歷史考察可知，專利授權的對價自始就有，只不過經歷了將“引進技術、當地實施”作為對價到“充分披露”作為對價的歷史演變過程。專利契約論自始就是專利制度的重要支撐。
(三)專利契約的對價之核心和實質：可實施性充分披露
契約對價理論是專利制度的一個重要理論，很多學者都意識到，“專利制度的對價意味著，專利權人通過向公眾披露其發(fā)明創(chuàng)造獲得排他性權利”。⑥接下去必須明確的問題是什么是專利契約的對價?其實質又是什么?這有賴于法律規(guī)范分析。
專利契約之對價體現(xiàn)于專利申請的披露要求，對此國際條約和各國國內法都有規(guī)定�！秾＠献鳁l約》第5條規(guī)定，“說明書應對發(fā)明作出清楚和完整的說明，足以使本技術領域的技術人員能實施該項發(fā)明”，TRJPs第29條題為“專利申請人的條件”，規(guī)定“成員應要求專利申請人以足夠清楚與完整的方式披露其發(fā)明，以使同一技術領域的技術人員能夠實施該發(fā)明，并可要求申請人指明在申請日或(如提出優(yōu)先權要求)在優(yōu)先權日該發(fā)明的發(fā)明人所知的最佳實施方案。成員可要求專利申請人提供其相應的外國申請及批準情況的信息”。我國《專利法》第26條也規(guī)定“說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現(xiàn)為準；必要的時候，應當有附圖。摘要應當簡要說明發(fā)明或者實用新型的技術要點。權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。
上述規(guī)定基本類似，當然也有區(qū)別，比如美國專利法有最佳方式披露要求，我國有遺傳資源來源披露要求，對這些特殊的披露要求本文暫不論述。專利申請的披露要求最核心的還是“可實施性”或“能夠實施”的充分披露，這也是專利授權的真正對價。美國著名專利法學者威格納(wegner)也認為專利的真正對價是“可實施性”，“可實施性”是關鍵，公眾需要的是一本如何“復制”發(fā)明或作進一步發(fā)明的“食譜”。④
當然，各國對于專利申請中的“可實施性”充分披露要求的規(guī)范表達也有差別。比如，美國《專利法》的可實施性是“可以制作和使用”，中國《專利法》的可實施性要求是“能夠實現(xiàn)”。有學者探討了這一區(qū)別的原因。美國《專利法》中并無中國《專利法》第22條那樣明確的實用性條款，其實用性是通過第101節(jié)關于可專利的發(fā)明必須具備“新穎而有用……”的要求來實現(xiàn)的。與美國不同，中國《專利法》第22條中規(guī)定了實用性，并明確其判斷標準就是“能夠制造和使用”、“能夠產生積極效果”。美國法院可能考慮到第112節(jié)已經關于可實施性(能夠制造和使用)的規(guī)定，判例法在豐富美國實用性的內涵時，就較少甚至不考慮“制造和使用”，而將此重任交給第112節(jié)規(guī)定的披露要求來完成。②盡管各國法律規(guī)范上對“可實施性”充分披露略存差別，但其實質是一樣的，專利制度的使命在于將技術公開，并使同領域技術人員可實施之，由此便可進一步促進科技和社會發(fā)展。
摘自： 張仁善 主編 《南京大學法律評論(2012年秋季卷.總第38卷)》
