自治是商會法律制度的靈魂


自治無疑應(yīng)當是商會法律制度的靈魂。商會自治的本質(zhì)含義包括商會自主和商會自律。商會自主是指商會系獨立的主體，不受任何其他主體(尤其是政府)的支配和不當干涉。商會自律則是指商會成員共同制定規(guī)則，自我規(guī)范、自我管理，自我約束、自我控制，以實現(xiàn)商會的宗旨。
商會自治的正當性在于：從商會的生發(fā)機制來看，其是在應(yīng)對共同威脅和爭取共同利益的基礎(chǔ)上自愿組成的，對自治有天然的親和力；而從其歷史演變來看，自治亦是其表象和主流，或者說是組織追求的主要目標�！白约簺Q定權(quán)”作為個人自治的倫理基礎(chǔ)，同樣可以說明商會自治的正當性。商會是一個自愿組織，立基于自愿性背后的是商會成員對其自身利益的關(guān)切，由于人是自己利益的最佳判斷者，因而商會成員組建或加入商會并不希望別人來決定和主導(dǎo)他們對自我利益的獲取，而是希望親自介入商會爭取全體成員共同利益的集體行動中，從而實現(xiàn)成員的自我利益。商會至今充滿著旺盛的生命力，在于其獨特的功能能滿足社會的需求，而其功能的充分發(fā)揮仰仗于商會自治的法律地位和自治的組織結(jié)構(gòu)特征。如果商會不是自治而是他治，其在為會員提供服務(wù)時同樣會面臨信息不對稱和主體動力不足的難題，其彌補“市場失靈”、“政府失靈”的經(jīng)濟功能無從發(fā)揮；如果商會不是自治而是他治，那么它無法以獨立的面相示于公眾和國家，當國家權(quán)力擴張時，其南于完全處于國家權(quán)力掌控之下，無法以平等的身份對抗國家，那么其聲音必然是微弱的，其民主制約功能也無從發(fā)揮；如果商會不是“治而是他治，商會無法自主地制定規(guī)則，那么其自治規(guī)章的靈活性、針對性和高效率優(yōu)勢將蕩然無存，法律創(chuàng)制的功能也無從淡起。
商會要實現(xiàn)自治，首先必須擁有充分的自治權(quán)。商會自治權(quán)對于國家而言，是一種消極自由權(quán)。享有這種權(quán)利，商會才能抵抗國家權(quán)力的不當干預(yù)和入侵，相應(yīng)地，國家則負有保護這種權(quán)利不受侵害的義務(wù)。商會自治權(quán)相對于其會員而言，是一種社會權(quán)力。社會權(quán)力是與國家權(quán)力并存的一種權(quán)力，是社會主體通過契約讓渡自身部分權(quán)利而形成的一種契約性權(quán)力。社會權(quán)力是社會自治的基礎(chǔ)。商會通過獲得其成員讓渡的權(quán)利而形成一種權(quán)力，通過行使這種自治權(quán)，控制集中起來的各種資源，以實現(xiàn)商會的整體目標，從而增進個體成員的利益。這種權(quán)力通過商會內(nèi)部的自治規(guī)范予以確立并獲得保障。商會自治權(quán)主要包括規(guī)章制定權(quán)、日常管理權(quán)、懲罰權(quán)以及爭端解決權(quán)等。商會的規(guī)范運行離不開規(guī)則，按照商會自治的邏輯理路，商會規(guī)章制定權(quán)的主體應(yīng)當是商會而不是外在于商會的其他主體。但在國家制定法居于核心的法律體系中，商會自制規(guī)章的合理性何在?商會自制規(guī)章的優(yōu)勢在于：商會自制規(guī)章更具專業(yè)性和針對性，商會自制規(guī)章更具效率性，商會自制規(guī)章為制定法提供了試錯機制。為約束商會成員的行為，保證商會的正常運行，商會必須具有一定的管理權(quán)。商會管理權(quán)包括日常管理權(quán)、認證權(quán)、標準制定權(quán)和實施權(quán)。商會懲罰權(quán)是其他權(quán)力實現(xiàn)的保障，商會懲罰是一種非法律懲罰，這種懲罰既不是違約懲罰，也不是國家專有的懲罰，而是一種紀律懲罰。商會這種非法律懲罰機制，具有較強的靈活性和針對性，可視情況采取多樣化的懲罰手段對違規(guī)者進行適度的懲罰，有助于讓違規(guī)者“心服口服”，消解違規(guī)者的抵觸心理，有利于商會組織的穩(wěn)定。商會懲罰種類繁多，主要包括倫理懲罰、名譽懲罰、金錢懲罰和資格懲罰等。爭端解決權(quán)是指商會對商會內(nèi)部事務(wù)進行調(diào)解和仲裁的權(quán)力。商會享有爭端解決權(quán)，不但是保障商會有效運作的必要條件，而且有助于將商會內(nèi)部的諸多紛爭消弭于其內(nèi)部運作中，從而降低社會的復(fù)雜性和動蕩性。商會的爭端解決方式主要包括商會調(diào)解和商會仲裁。商會調(diào)
解體現(xiàn)了對當事人權(quán)利的充分尊重，有助于化解破壞商會穩(wěn)定的不利因素，培養(yǎng)成員的合作精神，增強商會的凝聚力。而商會仲裁較之訴訟，更具有專業(yè)性和信息方面的優(yōu)勢，更具有靈活性和保密性，且為當事人節(jié)約成本，此外商會仲裁的結(jié)果也更易執(zhí)行。商會自治權(quán)是會員通過契約(商會章程)讓渡自身權(quán)利而形成的一種契約性權(quán)力，是商會會員合意的結(jié)果，對其所有會員具有當然的拘束力，但其效力并不及于非商會會員和行業(yè)外部人員。
作為組織商會要實現(xiàn)自治，還必須擁有合理的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。換言之，商會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的安排，應(yīng)以實現(xiàn)和保障商會自治為原則。商會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的安排，應(yīng)采取“事本主義”的原則來設(shè)置商會機構(gòu)、安排工作與人事。合理配置各機關(guān)的權(quán)力，在商會各機關(guān)問形成權(quán)責明確、相互制約、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)和決策科學(xué)的統(tǒng)一機制。此外，高效的激勵機制和監(jiān)督機制也是商會內(nèi)部治理必不可少的內(nèi)容。
任何自治都有其邊界，沒有完全的自治。商會作為一種法律主體，它不是孤立的存在，其行為具有涉他性，任何涉他性的行為都可能成為法律所規(guī)制的對象。此外，權(quán)力容易被濫用的特性，商會所代表利益的特殊性，加之商會作為一種組織本身所同有的缺陷，使得商會自治必然帶有某些局限性。盡管這些局限性一定程度上可以通過商會的自律消除，但有效的自律機制的形成有賴于完善的外部監(jiān)督機制作為保障。因此，國家權(quán)力的適當介入成為必要。國家權(quán)力通常以立法、行政以及司法的形式實現(xiàn)對商會自治的干預(yù)。國家制定法對商會自治的干預(yù)主要表現(xiàn)在商會自治規(guī)章的效力受到一·定的限制：商會自治規(guī)章的制定必須遵循制定法效力優(yōu)先原則和制定法保留原則。即商會自治規(guī)章不得違反制定法的強制性規(guī)定；關(guān)于公民基本權(quán)利等專屬立法事項只能由制定法規(guī)定，商會自治規(guī)章不得設(shè)定限制公民重要權(quán)益的規(guī)范。行政權(quán)力對商會自治的干預(yù)則通過登記管理和業(yè)務(wù)管理等形式來實現(xiàn)。此外，司法權(quán)力通過為受商會行為侵害的對象提供司法救濟，來對商會自治進行規(guī)制。商會自治要有度，國家權(quán)力的干預(yù)亦要適度，國家權(quán)力對商會自治的規(guī)制手段中，以司法規(guī)制對商會自治的危害最小。達致商會自治與國家干預(yù)間平衡的關(guān)鍵在于強調(diào)國家與社會相互增權(quán)的理念：國家運用其優(yōu)勢，發(fā)揮能促型作用，推動公民社會的發(fā)展。國家與市民社會間應(yīng)當建立起一種互惠的、合作的和信任的關(guān)系。
目前我國商會發(fā)展的“瓶頸”即在于商會自治性的缺失。商會發(fā)展“瓶頸”的成因不僅僅在于商會法律制度的缺乏，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的缺陷、國家對商會定位的不準、“強國家、弱社會”的權(quán)力格局以及商會自身自治能力的低下等，都是商會發(fā)展的阻因。我國商會從興起之日起，就面臨著制度和自身建設(shè)的雙重制約，它的發(fā)展并走向成熟還將取決于一系列的制度變量。國家能否提供一套保障商會規(guī)范發(fā)展的制度，推進行政管理體制的改革，切實轉(zhuǎn)變政府職能，在充分賦予商會自治權(quán)的同時，限制公權(quán)力的專斷和過多的干預(yù)，將是商會發(fā)展和走向成熟的關(guān)鍵。推動
和促進我國商會的發(fā)展，首先，需要建立和完善商會法律制度。我國的商會法應(yīng)當是一部“賦權(quán)法”、“自治法”，明確商會的自治地位、賦予商會充分的自治權(quán)力、劃定國家與商會的權(quán)力邊界，遏制國家權(quán)力對商會自治權(quán)的侵蝕是關(guān)鍵。但同時，也必須建立起對商會實施有效監(jiān)督的制約機制。其次，推進行政管理體制改革和依法行政，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，加快國家權(quán)力從市場和社會某些領(lǐng)域退出的進程。最后，推進商會自身制度化建設(shè)、增強商會的自治能力，以規(guī)范和促進商會的健康發(fā)展。
我國之有商業(yè)組織久矣，商會法之產(chǎn)生亦百年有余。本來，前者無待于后者，后者亦非必然產(chǎn)生于前者。[2]但百年后的今天，現(xiàn)實呼喚商會法律制度的重構(gòu)，這其中的況味，實值得仔細思量。一項法律制度的建構(gòu)并不難，但“南橘北枳”的現(xiàn)象在我國法律制度的建構(gòu)中并不少見。我國商會扎根的土壤不同于別國，亦有別于百年前的中國，如何建構(gòu)符合當下國情的商會法律制度，一切尚在探索中。本書的研究只是一個開始，討論遠遠沒有結(jié)束。


摘自：魏靜 著 《商會法律制度研究:以商會自治為視角/商事法專題研究文庫》