建筑工程優(yōu)先受償權(quán)與購房消費者權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào)
(一)權(quán)利的沖突與衡平思路
實踐中較為突出的問題是，第三人已經(jīng)與發(fā)包人簽訂房屋買賣合同而尚未進行房屋所有權(quán)變動登記的情況下，承包人實行其建筑工程優(yōu)先受償權(quán)與第三人要求發(fā)包人履行交付房屋之債權(quán)的沖突問題。這又具體包括房屋預售和房屋實際交付但未辦理所有權(quán)變動等兩種不同的情況。城市房地產(chǎn)管理法第44條規(guī)定，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期的，商品房可以預售。同時，在我國的房地產(chǎn)市場中，由于部分項目手續(xù)不完備或者政策調(diào)控等原因，部分房屋購買人在房屋交付后長期無法進行所有權(quán)登記。在上述情況下，如果商品房買賣合同簽訂之后，發(fā)包人拖欠建筑施工人的工程價款時，將導致建筑工程優(yōu)先受償權(quán)與購房人的債權(quán)發(fā)生沖突。④
對此類沖突的解決，美國多數(shù)州法上的規(guī)則是，滿足以下條件的不動產(chǎn)買受人(sLlbsequent purchaseI‘)可以對抗該不動產(chǎn)上所附著的已經(jīng)登記的建筑優(yōu)先權(quán)：第一，購買人在購買該不動產(chǎn)時不了解施工債務情況；第二，不動產(chǎn)的所有權(quán)在優(yōu)先權(quán)進行登記之前已經(jīng)轉(zhuǎn)移。在某些州的司法實踐中，如果建筑優(yōu)先權(quán)的通知先于不動產(chǎn)改良發(fā)生時，或者優(yōu)先權(quán)人已經(jīng)提起優(yōu)先權(quán)行使之訴時，即使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給買受人，原來的建筑優(yōu)先權(quán)仍然附著于不動產(chǎn)之上。在少數(shù)幾個州，如果仍處于申請人可以進行優(yōu)先權(quán)登記的期限內(nèi)，即使不動產(chǎn)由善意的買受人(innocent bonafide purchaser)購得，建筑優(yōu)先權(quán)仍然得以附著于該建筑物之上。
在我國，就如何衡平建筑工程優(yōu)先受償權(quán)人與購房人之間的利益沖突問題，學界的觀點主要有以下三種：
1．消費者權(quán)利優(yōu)先。其理由是：如果允許承包人行使其優(yōu)先權(quán)，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務，等于開發(fā)商將自己的債務轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策，而且承包人利益與消費者權(quán)利比較，消費者屬于生存利益應當優(yōu)先，承包人屬于經(jīng)營利益應退居其次。
2．建筑工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先。其理由在于：承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)屬于物權(quán)，消費者的權(quán)利屬于合同債權(quán)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的民法原理，承包人的優(yōu)先受償權(quán)應優(yōu)先于消費者的合同債權(quán)。并且承包人的工程款中包含工人的工資，工資也是工人的生存利益，此種生存利益絲毫不比商品房購買者的生存利益次要，可能反而比其更為重要。因為拿不到工資比買不到商品房對勞動者的基本生活影響更大。
3．折中說。認為兩種權(quán)利何者優(yōu)先要根據(jù)具體情況進行具體的分析。一般情況下消費者的權(quán)利應優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權(quán)，因為商品房的買賣往往涉及許多購買者的利益，如果不對承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)加以限制，勢必侵害大量善意購買人的利益，從而影響社會的安定。但以下兩種情況例外：一是如果承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)不能實現(xiàn)影響到工人工資的發(fā)放，則工人工資部分的優(yōu)先權(quán)應優(yōu)先于消費者的權(quán)利；二是如果消費者在購買商品房時明知該商品房的建設工程價款未清償，仍然決意去購買，說明其愿意承受該法律負擔，法律沒有必要給予特殊的保護，在此種情況下，承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)應當優(yōu)先于消費者的權(quán)利。
(二)司法解釋的意見
《高法批復》第2條規(guī)定，消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。也就是說，如果購房人支付了全部房款或大部分房款，就可以排除建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的追及效力；但如果購房人只是支付了少部分房款，則建筑工程優(yōu)先受償權(quán)人仍然可以對房屋行使其優(yōu)先受償權(quán)。如此分析，批復以房款支付情況作為確定優(yōu)先權(quán)利順位的依據(jù)，本著區(qū)分不同情況的思路，基本采納了消費者權(quán)利優(yōu)先的觀點，但為了平衡消費者權(quán)利與建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的沖突，又對消費者權(quán)利優(yōu)先的條件進行了限制。
可以說，該批復是在權(quán)衡社會總體利益的基礎上，在承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)和購房消費者的權(quán)利之間所做的政策選擇。對消費者利益進行特殊保護的理論基礎是，消費者在消費交易中處于弱者地位，需要法律加重經(jīng)營者的義務(以削弱其強者地位)，賦予消費者特殊的權(quán)利(以加強其在交易中的地位)，謀求與經(jīng)營者在實際中的平等，其實質(zhì)是對消費者的弱勢地位由法律予以強行彌補。同時，在消費者權(quán)利與承包人建筑工程優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生沖突時，應依據(jù)生存利益大于經(jīng)營利益的原則來處理。該條批復為司法實踐中處理這一類案件提供了依據(jù)，但是批復中所指的消費者包括范圍的界定、支付全部或大部房款的具體認定標準，以及物權(quán)法實施后如何與預告登記制度銜接等方面的問題，仍然爭論不休，需要進一步探討。
(三)對于購房消費者的認定
消費者權(quán)益保護法第2條規(guī)定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護�！笨梢姡摲ㄊ菑暮贤炗喌哪康膩砼袛嗍欠駥傧M者，非為生活需要購買則不屬于消費者。這可以用作解釋所稱之“購房消費者”的認定標準。據(jù)此，筆者認為，同時具備以下兩個條件的商品房買受人，才屬于購房消費者并進而可以其債權(quán)對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)：
首先，從主體上看，消費者應為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。但有觀點認為，可以將法人企業(yè)認定為消費者或者“購房者”，進而使其權(quán)利優(yōu)先于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)。筆者對此持否定意見，這種觀點擴大了購房消費者的范圍，既違背了法律特殊保護購房消費者生存利益的意旨，也對建筑工程優(yōu)先受償權(quán)人的權(quán)利形成了過當?shù)南拗�，不應為立法和實務采納。
其次，從房屋用途上看，消費者所購房屋的規(guī)劃用途應為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。重慶市高級人民法院于2003年3月24日作出的《關于對(最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復>應如何理解的意見》認為，購房消費者中消費者的含義應與消費者權(quán)益保護法中的“消費者”含義相同，即購房者購房是為生活消費需要而不是為經(jīng)營需要。
此外，關于購買住宅進行投資的問題。從實踐看，房屋具有不同一般消費品的特性，即在當前房價快速上漲的情況下，購買房屋業(yè)已成為一種重要的投資方式，有相當數(shù)量的購房人并不是因生活需要而購房，其購房目的是為了投資，這種現(xiàn)象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以以購房人不是消費者為由進行對抗呢?從消費者權(quán)益保護法上述規(guī)定來看，承包人應可以此進行抗辯。但當承包人與購房人就此產(chǎn)生爭議時，其不能直接依據(jù)合同法第286條的規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)，只能先通過訴訟程序由法院確定承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認為，于此種訴訟中對消費者的認定應采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發(fā)包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可。如承包人有異議，應由其承擔舉證責任。
(四)交付商品房全部或大部分款項的具體判定標準
對于批復所說的全部房款，在認定上一般沒有異議。但對于大部分房款的判斷標準，則有著不同意見。實務中較多人士贊成的意見認為，大部分房款就是指交付房款的數(shù)量超過50％，并主張以此為判定標準。對此，筆者持不贊同的態(tài)度。對于一種權(quán)利給予保護或者不予保護均應當是基于一定的法理基礎，不能僅憑權(quán)利本身數(shù)量上的變化而做出決定。交付了50％房款的購房人，其債權(quán)可以列于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)之前，而交付了49％房款的購買人則不能享有此權(quán)利，很明顯存在不合理性。筆者認為，批復中的“大部分房款”的表述，目的應當是將僅交付了定金等少量房款的消費者排除在外，以避免開發(fā)商以虛假的合同對抗建筑工程優(yōu)先受償權(quán)，因而不能于個案中片面地以交付價款的數(shù)額確定消費者的債權(quán)是否優(yōu)于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)。
在現(xiàn)實的房屋買賣中，開發(fā)商一般會要求購房消費者簽訂合同后一定時間內(nèi)即全額交付購房款。對于不能全部交付房款的消費者，幾乎都采用按揭貸款的方式，即消費者直接向開發(fā)商支付20％至30 9／6的房價款，其余部分則由消費者向銀行申請抵押貸款。這種情況下是否算是消費者已經(jīng)支付了全部購房款項呢?對此有兩種觀點：一種觀點認為，首付房款及貸款只要在工程竣工之前給付完畢即可認定為消費者已支付房價之全部或大部。因為，消費者向銀行貸得之款項是作為自己的購房價款給付開發(fā)商的，因此，只要首付款及貸款到賬，就可以認定消費者已經(jīng)支付了全部或大部之購房款項。另一種觀點則認為，該司法解釋中所謂之全部或大部分價款僅僅指消費者支付的首付房款，一旦消費者所支付的首付款不到50％，建筑商即可就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)對抗買受人。如果采取上述第一種觀點，由于目前我國商品房買賣普遍采用此種形式，結(jié)果將使建筑工程優(yōu)先受償權(quán)實質(zhì)上處于落空的境地。
筆者同意第一種觀點。從法律關系上看，消費者與銀行簽訂的抵押貸款合同是獨立于房屋買賣合同之外的另一個法律關系。消費者只要根據(jù)房屋買賣合同約定將價款支付給開發(fā)商，無論其因取得該價款所產(chǎn)生的其他債權(quán)債務關系如何，均應認定其已支付全部或大部分購房款。至于建筑施工人債權(quán)的滿足則可以通過對房屋價款實行物上代位的辦法加以解決。
(五)保護購房消費者權(quán)利與物權(quán)法預告登記制度的關系
《高法批復》對于消費者權(quán)利與建筑工程優(yōu)先受償權(quán)關系的規(guī)定，從法理基礎和社會效果上來看是好的。但是，其以是否支付全部或者大部分購房款為標準判斷消費者債權(quán)可否優(yōu)于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)，既缺乏法律依據(jù)，在實踐中也難以妥當把握。筆者認為，在處理這個問題上，應當與物權(quán)法規(guī)定的預告登記制度結(jié)合起來。
物權(quán)法第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效�！庇袑W者認為，在物權(quán)法實施后，對于建筑工程的承包人而言，其不得優(yōu)先于預告登記的權(quán)利人。①經(jīng)過預告登記，買受人的商品房交付請求權(quán)就具有了排他性，可以對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)。反之，沒有經(jīng)過預告登記，買受人的商品房交付請求權(quán)不具有物權(quán)的排他性，不能對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)。②但也有觀點認為，根據(jù)合同法第286條及《高院批復》的規(guī)定，消費者取得對抗承包人的優(yōu)先權(quán)的條件是：(1)必須是消費者；(2)必須支付了全部或大部分購房款。在具備了這兩個條件后，消費者即取得了對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。而預告登記并不是消費者取得對抗承包人優(yōu)先權(quán)的必要條件，甚至不需要預告登記。換言之，若大部分以上購房款未支付，即使已預告登記，其請求權(quán)也無法對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)；而非消費者的房屋預購人預購商品房預告登記后的優(yōu)先請求權(quán)也無法對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)；建設工程抵押預告登記后的請求權(quán)也不能對抗工程款優(yōu)先受償權(quán)。
筆者認為，在物權(quán)法實施之前的法律制度中，由于沒有規(guī)定統(tǒng)一的預告登記制度，最高人民法院以上述批復采納了“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項”這樣一種并不是很好掌握的規(guī)則要件，以解決承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)與買受人的商品房交付請求權(quán)之間的沖突。但在物權(quán)法實施之后，最高人民法院的這一司法解釋所蘊涵的保護買受人的價值追求仍然要予以堅持，但具體保護條件的設定應當根據(jù)物權(quán)公示原則的要求予以必要的調(diào)整。④實際上，物權(quán)法創(chuàng)立的預告登記制度完全可以更好地履行保護權(quán)利與衡平?jīng)_突的重要使命。根據(jù)本條規(guī)定，當購房者與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同后，即可以為保障將來所有權(quán)的實現(xiàn)，對其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為進行預告登記。登記后，該買受人的債權(quán)就成為一種“準物權(quán)”①，具有物權(quán)性的排他效力。
但是，在解決預告登記的購房消費者債權(quán)能否對抗建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題上，還需要分三步予以論證：
第一，在現(xiàn)有法律規(guī)定未作修改的情況下，解決兩者的沖突不能突破既有規(guī)則的框架。在這種情況下，上述后一種觀點是正確的。“購房人是否辦理預告登記與承包人的建設工程優(yōu)先權(quán)無直接優(yōu)劣的關系。預告登記產(chǎn)生保全效力、順位保全效力是向后發(fā)生的，僅及于其后設定的損害債權(quán)的行為，對于承包人的建設工程優(yōu)先權(quán)沒有排斥的效力。建設工程優(yōu)先權(quán)是法律出于法律政策的考慮而設計的，其承載著特定的公共政策價值，而非從法律邏輯推理產(chǎn)生的規(guī)則，從這一點出發(fā)，建設工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于經(jīng)過預告登記的購房人的請求權(quán)，優(yōu)先于經(jīng)過登記的抵押權(quán)，而不用考慮登記發(fā)生在建設工程優(yōu)先權(quán)之前還是之后�！�
第二，在現(xiàn)階段建筑工程優(yōu)先受償權(quán)尚無登記公示要求的情況下，可以考慮修改《高院批復》中的有關保護購房消費者的條件，取消．“消費者交付購買商品房的全部或者部分款項”的區(qū)分標準，把“購房消費者”的主體條件與預告登記結(jié)合起來，規(guī)定為：“購房消費者就其房屋買賣行為依照《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，在工程竣工之前向登記機構(gòu)辦理了預告登記的，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人�！边@樣，能夠把沖突的解決納人到物權(quán)變動公示的范疇中，既解決現(xiàn)有規(guī)則中不好掌握的區(qū)分標準，又能發(fā)揮預告登記制度在衡平雙方利益沖突上的作用。
第三，在建筑工程優(yōu)先受償權(quán)以登記為效力保全條件下的沖突解決規(guī)則。如前所述，為了強化物權(quán)變動公示原則的作用，削減建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的秘密性對交易安全的消極影響，我國亦應當確立登記對抗的效力保全規(guī)則，即建筑工程優(yōu)先受償權(quán)經(jīng)登記(含預告登記)后具有對抗第三人的效力。在這種情況下，可以借鑒法國法上處理不動產(chǎn)工事優(yōu)先權(quán)與不動產(chǎn)買賣優(yōu)先權(quán)沖突的方法，將建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的預告登記與購房消費者的預告登記效力統(tǒng)一起來，本著“登記在先、權(quán)利在先”的原則確定它們之間的優(yōu)先順位。這樣，既能較好地保障消費者的合法權(quán)利不受侵害，也可以防止發(fā)包人虛構(gòu)房屋買賣的事實或者與他人惡意串通損害建筑工程優(yōu)先受償權(quán)人的合法權(quán)利，維護交易安全。
摘自：王旭光著《建筑工程優(yōu)先受償權(quán)制度研究》
