關(guān)于因證據(jù)不足決定不起訴，即“存疑不起訴”案件是否屬于錯誤逮捕之賠償情形

因證據(jù)不足決定不起訴是司法進步的具體表現(xiàn)，其目的就是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因證據(jù)不足作出不起訴決定是人民檢察院在審查起訴階段，對不構(gòu)成犯罪或者依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的嫌疑人作出的終止訴訟的決定。人民檢察院根據(jù)《刑事訴訟法》第140條第4款“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定”之規(guī)定，作出因證據(jù)不足之不起訴決定。我們認為，根據(jù)修訂后的《國家賠償法》第17條第(2)項規(guī)定，這種因證據(jù)不足決定不起訴案件，屬于對公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責(zé)任的情形，國家應(yīng)當(dāng)給予賠償。理由如下：

1．存疑不起訴是檢察機關(guān)依法對案件作出的刑事訴訟程序的終結(jié)的決定。存疑不起訴案件應(yīng)結(jié)合《刑事訴訟法》第143條的規(guī)定正確理解“存疑不起訴”。根據(jù)《刑事訴訟法》第143條規(guī)定：“不起訴的決定，應(yīng)當(dāng)公開宣布，并且將不起訴決定書送達被不起訴人和他所在的單位。如果不被起訴人在押，應(yīng)當(dāng)立即釋放。”該條明確規(guī)定了檢察機關(guān)因案件證據(jù)不足不起訴，是對案件作出的最終決定。這就說明檢察機關(guān)決定“存疑不起訴”，是因為不能確定犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪和需要追究刑事責(zé)任，而對案件偵查終結(jié)作出終止或者終結(jié)的決定。實質(zhì)上是人民檢察院通過刑事訴訟法賦予的偵查手段，對犯罪嫌疑人進行刑事偵查，無法證明犯罪嫌疑人有犯罪事實而作出的最終確認。

2．作出存疑不起訴決定，是沒有證據(jù)證明嫌疑人有犯罪事實而作出的無罪結(jié)論。此種情況下，如果檢察機關(guān)仍然推定被不起訴人實際上有犯罪事實，只是尚未偵查出證據(jù)加以證明，那就與《刑事訴訟法》第6條規(guī)定的以事實為根據(jù)的基本原則相悖。

3．“存疑”并不是指批準逮捕時沒有任何證明犯罪事實的證據(jù)，而是指僅憑偵查來的這些證據(jù)不足以定罪�！缎淌略V訟法》第137條、第140條、第141條都明確規(guī)定：檢察機關(guān)提起公訴的案件必須是犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分；對于補充偵查的案件，經(jīng)審查仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。有部分證據(jù)證明有罪，但證據(jù)不足，不等于有罪。追究犯罪，要求事實清楚，證據(jù)確實、充分，這是司法機關(guān)的責(zé)任和義務(wù)。有罪的概念應(yīng)當(dāng)是刑訴法意義上的有罪，即有依法定程序采集到的證據(jù)充分證明了的，并依照法定程序確定的有罪，而不是司法人員僅憑部分有罪證據(jù)作出的主觀臆斷和推理。換句話說，從法律意義上來講不能證明有罪或者沒有充分證據(jù)證明有罪，不符合起訴條件的，不能認為有罪，就是無罪。無罪就應(yīng)當(dāng)賠償。

4．一種觀點認為認為“存疑不起訴”案件可能存在未被證明的犯罪事實，應(yīng)與對公民采取逮捕措施后，決定不起訴的情形區(qū)分開來，進而不屬于錯誤逮捕賠償?shù)慕Y(jié)論，是沒有法律依據(jù)的�，F(xiàn)行法律明確規(guī)定了與這一認識完全相反的“罪刑法定原則”和“判決定罪原則”�！缎谭ā返�3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰�！薄缎淌略V訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”根據(jù)公、檢、法機關(guān)在刑事訴訟中的分工，人民檢察院對需要提出公訴的案件進行審查決定，對經(jīng)審查認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴。但對犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪、犯什么罪，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，則應(yīng)經(jīng)人民法院依法審理判決，否則，不能確定該犯罪嫌疑人有罪。刑事案件中的犯罪嫌疑人，經(jīng)過公安機關(guān)、檢察機關(guān)一系列的偵查、補充偵查，未能找出確實充分的證據(jù)，卻仍認定嫌疑人有罪，讓被不起訴人長期背上犯罪嫌疑，與現(xiàn)行法律相悖。

5．《國家賠償法》規(guī)定的免責(zé)情形與存疑不起訴的情形，兩者不能相提并論。存疑不起訴，是人民檢察院對于補充偵查的案件經(jīng)審查仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件而決定不起訴的案件。《國家賠償法》免責(zé)條款關(guān)于“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”不予國家賠償?shù)那樾�，則是指行為人之行為已有足夠證據(jù)證明構(gòu)成犯罪，只是由于其情節(jié)顯著輕微且社會危害性小，遂可以不認為是犯罪的情況。二者相比，存疑系偵查、檢察機關(guān)未查清事實，缺少證據(jù)，在此基礎(chǔ)上亦無法認定情節(jié)是否輕微，危害是否不大；而免責(zé)則要求事實清楚，證據(jù)確實，只是由于情節(jié)輕微、危害不大，所以才從寬處理，不認為是犯罪。

6．持有存疑不起訴不一定都應(yīng)當(dāng)賠償?shù)挠^點中，混淆了“違法行為”與“犯罪行為”的原則界限和本質(zhì)區(qū)別。不是所有危害社會的行為都是犯罪行為，“危害社會的行為”包括違德行為、違紀行為、違法行為。犯罪事實，不是一般的違法事實，更不是違紀事實或者違德事實，犯罪事實是具有社會危害性、刑事違法性和刑罰懲罰性，并由《刑法》明文規(guī)定的犯罪事實，是符合犯罪構(gòu)成要件的事實。犯罪行為必須具有社會危害性、刑事違法性和刑罰懲罰性三要素，才構(gòu)成犯罪�！缎谭ā返�13條對“什么是犯罪”作出規(guī)定。一個人只有實施了危害社會，觸犯了刑事法律的行為，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，才是犯罪。證據(jù)不足不等于沒有犯罪事實，不能排除其存在犯罪事實可能或者具有違法行為的觀點，是與《刑事訴訟法》“以事實為根據(jù)”的原則相悖的。

　　二、再審改判無罪賠償中應(yīng)注意的幾個問題

1．再審改判無罪的賠償，國家只賠償原判刑罰已執(zhí)行的部分，未執(zhí)行的不予賠償。申請人因再審改判無罪原判刑罰已執(zhí)行的，在審判監(jiān)督程序再審過程中有兩種情況，一種情況是申請人對原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，人民法院對申請人提出符合法律規(guī)定的申請理由，依照審判監(jiān)督程序依法改判申請人無罪的；另一種情況是申請人對原判刑罰尚未執(zhí)行完畢，人民法院因申請人的申訴符合法律規(guī)定的申訴理由，依照審判監(jiān)督程序改判申請人無罪的。申請人因原判刑罰已全部執(zhí)行或者已部分執(zhí)行的，國家只承擔(dān)刑罰已實際執(zhí)行給賠償請求人造成人身權(quán)侵犯的賠償責(zé)任。對于刑罰尚未執(zhí)行的部分，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，再審改判無罪的賠償，國家只承擔(dān)賠償請求人因人身權(quán)實際被侵犯，即刑罰已實際執(zhí)行部分的賠償責(zé)任。

2．關(guān)于量刑不當(dāng)，量刑畸重，即輕罪重判是否予以國家賠償問題。輕罪重判是以有罪為前提，原判認定的罪名或罪刑較重，后經(jīng)再審改判減輕刑罰的，屬于輕罪重判情形，如原判認定為綁架罪，判處有期徒刑10年，再審改判為非法拘禁罪，判處有期徒刑3年。從現(xiàn)行國家賠償法遵循的無罪羈押賠償原則出發(fā)，國家對輕罪重判情形不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3．經(jīng)再審數(shù)罪并罰中一罪改判無罪的國家賠償問題。依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，因數(shù)罪中一罪改判無罪，另一罪仍然成立的，是否予以國家的賠償問題，可按下列三種情況予以掌握。

(1)數(shù)罪中一罪改判無罪，改判無罪的刑罰已執(zhí)行完畢或已部分執(zhí)行的，對改判無罪已執(zhí)行之部分，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于這種賠償，應(yīng)根據(jù)原判刑罰是否已實際執(zhí)行為依據(jù)，作出是否賠償?shù)臎Q定。

(2)數(shù)罪中一罪改判無罪，另一罪仍然成立的刑罰尚未執(zhí)行完畢，改判無罪的刑罰尚未開始執(zhí)行的，不發(fā)生國家賠償?shù)膯栴}。

(3)原審生效的判決中認定的數(shù)罪并罰，這兩個罪實際上是兩種犯罪行為牽連在一起，而經(jīng)審判監(jiān)督程序再審定罪量刑時認定為一個罪名，這種情況國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

4．關(guān)于主刑和附加刑之賠償問題�！缎谭ā芬�(guī)定刑罰分為兩類：一類是主刑(即對犯罪分子適用的主要刑罰方法。主刑只能獨立使用，不能附加適用)；另一類是附加刑(即補充主刑的刑罰方法。它即可以隨主刑附加適用，也可以獨立適用)。根據(jù)《刑法》規(guī)定的刑罰結(jié)合“再審改判無罪原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行”的立法精神，這里講的原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，指的是主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。不包括附加刑�！耙呀�(jīng)執(zhí)行”是指實際執(zhí)行，已經(jīng)執(zhí)行的“刑罰”是指剝奪公民人身自由的刑罰，主要是指實際羈押的拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，換言之，即只有實際侵犯公民人身自由權(quán)的，才能獲得國家賠償。如再審對原審判處管制刑、剝奪政治權(quán)利刑予以改判無罪之案件，如沒有發(fā)生公民被羈押情形，則不屬于剝奪人身自由權(quán)的情形，不能獲得國家賠償；有期徒刑緩刑是附條件的不執(zhí)行刑罰，亦沒有發(fā)生實際侵犯公民人身自由權(quán)之損害事實，故亦不發(fā)生國家賠償問題。

5．對于監(jiān)視居住、取保候?qū)�、保外就醫(yī)、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等期間，由于公民的人身自由雖受到一定限制，但在上述情形中實際上未被羈押，故不屬于《國家賠償法》規(guī)定的侵犯公民人身自由權(quán)情形，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　三、關(guān)于違法使用武器、警械的認定

違法使用武器或者警械致人傷害或者死亡的，屬于刑事訴訟過程中執(zhí)行職務(wù)的行為，由此造成的損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但在司法實踐中對違法使用武器、警械的行為的認定，應(yīng)注意以下幾點：

1．應(yīng)界定因超過正當(dāng)防衛(wèi)限度而產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任。在司法實踐中認定是否超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是關(guān)系到是否產(chǎn)生國家賠償?shù)膯栴}。行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的司法機關(guān)工作人員，使用武器和警械，在適用《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》外，還應(yīng)適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》，對有權(quán)攜帶武器的司法警察等在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對正在進行不法侵害的人必須采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，使用警械直至開槍射擊。它是規(guī)范司法工作人員正確使用武器、警械行為的重要規(guī)定，也是界定是否超過必要限度違法使用武器、警械的依據(jù)。對防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的傷害時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。這里所謂超過必要限度的行為是指，在不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，或者不法侵害行為確已自動中止，或者不法侵害行為人已經(jīng)被制服，或者不法侵害行為人已經(jīng)喪失侵害能力的情況下繼續(xù)使用武器、警械的行為。對因此造成的損害，國家承擔(dān)賠償責(zé)任。

因超過正當(dāng)防衛(wèi)限度而產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任，在司法實踐中難以界定是否超過必要限度的，或者這種超過限度是由于不法侵害人故意造成的，使超過正當(dāng)防衛(wèi)限度難以認定的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。這主要考慮到在刑事訴訟過程中，特別是在刑事偵查過程中，執(zhí)行職務(wù)的司法工作人員對遭到緊急情況一時難以認定。因此，對這種情況發(fā)生，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2．注意區(qū)分違法使用武器還是違法保管武器。違法保管武器造成傷害或者死亡的是產(chǎn)生國家賠償還是民事賠償。《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》中規(guī)定，人民警察配發(fā)的槍支應(yīng)隨身攜帶、妥善保管。例如，某公安民警午休時將配發(fā)的手槍壓在枕頭下，上班時將槍忘在家里，他上小學(xué)的兒子放學(xué)與鄰居孩子在其家中玩，發(fā)現(xiàn)枕頭下的手槍即拿出玩耍，扣動扳機，不慎將鄰居的孩子打死。該民警屬于違法保管武器，公安機關(guān)給予其處分，由此而產(chǎn)生的賠償是民事賠償，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。其一，玩弄槍支并開槍走火不是某公安民警，而是其兒子所為，其行為主體不符合國家賠償法的規(guī)定；其二，其行為不是發(fā)生在刑事訴訟過程中執(zhí)行職務(wù)行為時；其三，不符合人民警察使用武器、警械的規(guī)定，不是該民警使用武器，而是其沒有按規(guī)定隨身攜帶武器，將武器遺忘在家中，由于其兒子不慎走火造成的。因此，對發(fā)生此種情況的，不屬于司法工作人員在刑事訴訟過程中執(zhí)行職務(wù)的行為，不屬于國家賠償范圍。

　　摘自：江必新著《《中華人民共和國國家賠償法》條文理解與適用》