沈家本與比較法學(xué)

2004年是沈家本逝世90周年。為了紀(jì)念這位法學(xué)大師，撰寫(xiě)此文。

沈家本通曉中國(guó)傳統(tǒng)法律，是“以律鳴于時(shí)”的著名法學(xué)家，不僅是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法制進(jìn)行批判總結(jié)的第一人，還是“會(huì)通中西”修訂法律的主要負(fù)責(zé)人，中國(guó)法律通過(guò)他與西方法律接軌，因此，中國(guó)法制的近代化有他不可磨滅的歷史功績(jī)。本文僅就他對(duì)近代比較法學(xué)的研究開(kāi)拓談?wù)勔庖?jiàn)。

中國(guó)古代法是在縱向比較中發(fā)展的，無(wú)論是漢承秦制，還是清襲明制，甚至是唐宋法制都是如此，但是缺乏橫向的比較，即使是在沈家本之前薛允升的《唐明律合編》，也使用的是縱向比較的方法。在橫向比較上，沈家本是開(kāi)拓者之一，他通過(guò)中西法律的橫向比較，把修律心得貫穿在仿效西方法律上。

沈家本(1840～1913年)，曾任刑部左侍郎、大理寺正卿、刑部右侍郎、修訂法律大臣等職，他生活的年代正處在中國(guó)社會(huì)由封建社會(huì)淪為半殖民地半封建社會(huì)的激烈動(dòng)蕩時(shí)期，西方的先進(jìn)法律、法學(xué)的輸入，使中國(guó)傳統(tǒng)法律面臨尖銳的挑戰(zhàn)，沈家本針對(duì)當(dāng)時(shí)墨守成規(guī)、固守中法、詆毀西法的守舊勢(shì)力，認(rèn)真考察了中國(guó)傳統(tǒng)法律的沿革得失，通過(guò)與西方法律的比較，客觀(guān)地指出：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之本原，不過(guò)借以為炫世之具，幾欲步亦步，趨亦趨�！迸�評(píng)清朝內(nèi)部的那些拘泥舊法，鄙薄西方的守舊者“以為事事不足取”，“抑知西法之中，固有與古法相同者乎?”[1]他以務(wù)實(shí)的態(tài)度，闡述了會(huì)通中西法律的重要性。他說(shuō)：“當(dāng)此法治時(shí)代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會(huì)而通之以推行于世?”[2)“余奉命修律，采用西法互證參稽，同異相半。然不深究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入，安望其會(huì)通哉?是中律講讀之功，仍不可廢也�！盵3]

1．比較法學(xué)的提出與晚清的同文館教育分不開(kāi)

同治元年八月(1862年)，清政府為了培養(yǎng)洋務(wù)人才，開(kāi)設(shè)了同文館。同文館正式開(kāi)館時(shí)，就被作為總理衙門(mén)的附設(shè)機(jī)構(gòu)，因此，在同文館內(nèi)設(shè)有英文館、德文館、俄羅斯文館、東方文館，以及英文、法文、德文、日文、俄文等班，后又增設(shè)天文算學(xué)館、醫(yī)學(xué)館、化學(xué)館。同文館的教師多為外國(guó)人，由總稅務(wù)司英人赫德推薦的美國(guó)傳教士丁韙良總管教務(wù)近三十年。同文館教授外國(guó)語(yǔ)言，打開(kāi)了中國(guó)學(xué)習(xí)西方的語(yǔ)言通路，同時(shí)，同文館還引進(jìn)西方的法學(xué)教育，為了培養(yǎng)熟悉中外法律、具備近代國(guó)際法知識(shí)的洋務(wù)人才，同文館把國(guó)際法作為一門(mén)重要課程，所使用的教科書(shū)，就是《萬(wàn)國(guó)公法》。當(dāng)《萬(wàn)國(guó)公法》譯出后，呈送給恭親王時(shí)，恭親王大悅，稱(chēng)道：“此乃吾所急需也。”“雖然此書(shū)所記之外國(guó)律例，與中國(guó)體制大不相同，仍不乏有用之處。”[0]隨即下令刊印三百冊(cè)，分發(fā)各省官員。《萬(wàn)國(guó)公法》的問(wèn)世，標(biāo)志著近代西方國(guó)際法著作第一次被完整地介紹到中國(guó)，因而在中國(guó)法律近代化的進(jìn)程中占有重要地位。同時(shí)也使中國(guó)學(xué)生在學(xué)習(xí)外國(guó)語(yǔ)言的同時(shí)，了解和掌握了當(dāng)時(shí)歐美最新的國(guó)際法專(zhuān)業(yè)知識(shí)，傳播了西方的法文化。

同文館以翻譯西方法學(xué)著作作為了解西方國(guó)家情況和輸入西學(xué)的重要途徑，1880年同文館教習(xí)法國(guó)人畢利干翻譯了第一部西方法律《法國(guó)律例》，內(nèi)容包括刑律、刑名定范、貿(mào)易定律、園林則律、民律、民律指掌。這一時(shí)期譯介的西方法學(xué)書(shū)籍還有：《公法便覽》、《公法千章》、《星軺指掌》、《中國(guó)古世公法》、《陸地戰(zhàn)例新選》、《公法總論》、《各國(guó)交涉公法》、《各國(guó)交涉便法》、《比國(guó)考察犯罪記略》、《西法洗冤錄》、《法使指南》、《歐洲東方交涉記》、《中西文化略論》、《英俄印度交涉書(shū)》、《佐治芻言》、《國(guó)政貿(mào)易相關(guān)書(shū)》《美國(guó)憲法纂釋》、《各國(guó)交涉公法論》、《東方交涉記》等，[1]并出版了《西政叢書(shū)》、《質(zhì)學(xué)叢書(shū)》、《西學(xué)富強(qiáng)叢書(shū)》等專(zhuān)論法政或法律的西學(xué)叢書(shū)。此外，盧梭的《社會(huì)契約論》(當(dāng)時(shí)譯為《民約論》)、孟德斯鳩的《論法的精神》(當(dāng)時(shí)譯為《萬(wàn)法精神》)、斯賓塞的《代議政體》(當(dāng)時(shí)譯為《原政》)、《美國(guó)獨(dú)立宣言》(當(dāng)時(shí)譯為《美國(guó)獨(dú)立檄文》)等也在這一時(shí)期被相繼介紹到中國(guó)。

同文館教育，用最簡(jiǎn)潔的方式，開(kāi)辟了中國(guó)認(rèn)知西方法文化的最直接的渠道，法學(xué)著作的翻譯，對(duì)近代比較法學(xué)有直接的促進(jìn)作用，給比較法學(xué)的開(kāi)展，提供了一個(gè)可能環(huán)境。

2．翻譯西方法學(xué)書(shū)籍和考察外國(guó)司法制度，為比較法學(xué)研究創(chuàng)造條件

沈家本把改變清朝每況日下的希望寄托在修律上，并視學(xué)習(xí)西方法律為匡時(shí)之任，確立了“參酌各國(guó)法律，首重翻譯”的指導(dǎo)思想，組織成立了編譯所，大量翻譯西方法學(xué)書(shū)籍，在沈家本主持修律期間，共翻譯了幾百種(部)外國(guó)的法律法規(guī)和法學(xué)著作，據(jù)沈家本光緒三十一年三月二十日《刪除律例內(nèi)重法折》記載，修訂法律館“自光緒三十年四月初一日開(kāi)館以來(lái)，各國(guó)法律之譯成者，德意志日刑法，日裁判法，俄羅斯日刑法，日本日現(xiàn)行刑法，日改正刑法，日陸軍刑法，日海軍刑法，日刑事訴訟法，曰裁判法，日裁判所構(gòu)成法，日刑法義解，校正者法蘭西刑法。至英、美各國(guó)刑法……該二國(guó)雖無(wú)專(zhuān)書(shū)，然散見(jiàn)他籍者不少，飭員依類(lèi)輯譯，不日亦可告成”。至光緒三十一年五月，修訂法律館開(kāi)館二年零一個(gè)月時(shí)，沈家本在《修訂法律館情形并請(qǐng)歸并法部大理院會(huì)同辦理折》中又對(duì)其翻譯成果作了介紹，這時(shí)已譯完成和未譯完成的法律又有四十多種。光緒三十三年至宣統(tǒng)元年，翻譯成果更加卓著，涉及的法學(xué)領(lǐng)域也更加廣泛，有刑法、民法、商法、海商法、國(guó)際私法、行政法、歸化法、票據(jù)法、公司法、破產(chǎn)法、國(guó)籍法、監(jiān)獄法、刑事訴訟法等實(shí)體法和程序法。譬如《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《日本現(xiàn)行刑法》、《日本改正刑法》、《日本商法》、《德國(guó)海商法》、《英國(guó)公司法論》、《美國(guó)公司法論》、《普魯士司法制度》、《日本監(jiān)獄法》、《奧國(guó)國(guó)籍法》、《美國(guó)破產(chǎn)法》、《日本票據(jù)法》、《日本現(xiàn)行刑事訴訟法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競(jìng)拍法》、《法國(guó)民法總則條文》、《法國(guó)民法身份證條文》、《法國(guó)民法失蹤條文》、《法國(guó)民法親屬條文》、《奧國(guó)法院編制法》、《美國(guó)刑法》、《比利時(shí)刑法》、《芬蘭刑法》等，其中《比較歸化法》和《各國(guó)人籍法異同考》就是兩部西方的比較法學(xué)專(zhuān)著。

沈家本認(rèn)為：“方今中國(guó)，屢經(jīng)變故，百事艱難。有志之士，當(dāng)討究治道之原，旁考各國(guó)制度，觀(guān)其會(huì)通，庶幾采擷精華，稍有補(bǔ)于當(dāng)世�！盵1]這些部門(mén)法的引進(jìn)，為打破中國(guó)傳統(tǒng)的諸法合體，民刑不分的法典體例，建立中國(guó)近代法律體系，提供了重要依據(jù)。

除了大量翻譯外國(guó)法律外，沈家本還積極派人出國(guó)考察外國(guó)的司法制度。中國(guó)自洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)起，首開(kāi)向海外派遣留學(xué)生的先河以來(lái)，中國(guó)的知識(shí)分子了解和學(xué)習(xí)西方的途徑更加直接和通暢。由于沈家本認(rèn)為“日本舊時(shí)制度，唐法為多，明治以來(lái)，采用西法，不數(shù)十年遂為強(qiáng)國(guó)，是豈徒慕歐法之形式而能若是哉”。且“日本立國(guó)之基，實(shí)遵守夫中國(guó)先圣之道”，“其立憲政體，雖取于英德等國(guó)，然于中國(guó)先圣之道仍遵守而弗墜。是以國(guó)本不搖，有利無(wú)弊，蓋日本所變者治法，而非常經(jīng)，于圣訓(xùn)正相符合。是中國(guó)輿論亦以日本之變法參琢得宜，最可仿效”0[1]因此，輸送了大批法科留學(xué)生赴日本、美國(guó)、英國(guó)等國(guó)學(xué)習(xí)，回國(guó)后委以重任。1906年以修定法律館的名義，派董康等人東渡日本，遍訪(fǎng)日本著名的法學(xué)家松岡正義、青浦子爵、小河滋次郎、齋藤十一郎等，專(zhuān)門(mén)考察了日本的訴訟制度和監(jiān)獄制度。董康等人回國(guó)后，根據(jù)考察結(jié)果，撰寫(xiě)了重要的法學(xué)著作《監(jiān)獄訪(fǎng)問(wèn)錄》、《裁判所訪(fǎng)問(wèn)錄》、《日本裁判沿革大要》、《日本裁判所構(gòu)成法》、《獄事譚》等。沈家本在為其作序的序文中，比較了中日兩國(guó)訴訟和監(jiān)獄制度的異同，肯定了通過(guò)科學(xué)考察，引進(jìn)外國(guó)法制的做法是借以取彼法之善，彌補(bǔ)我法之不善。經(jīng)過(guò)實(shí)地考察，推動(dòng)了清末監(jiān)獄制度的改良，對(duì)清末審理刑事案件的司法實(shí)踐，產(chǎn)生了巨大影響，從而掀起了引進(jìn)和翻譯日本法學(xué)著作的熱潮。

　 3．提出開(kāi)展比較法學(xué)的原則

　 在對(duì)中西法律綜合比較的基礎(chǔ)上，沈家本經(jīng)過(guò)不斷的探索和思考，得出了中西法律可以互補(bǔ)的真知灼見(jiàn)，提出開(kāi)展比較法學(xué)的原則。即：“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去是之為悖。彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取是之為愚�！鄙蚣冶就ㄟ^(guò)比較研究，認(rèn)為西方法律是西方之所以強(qiáng)盛的重要原因，他贊賞日本“明治以后，采用歐法”，“君臣上下，同心同德，發(fā)憤為雄，不惜財(cái)力，以編譯西人之收，以研究西人之學(xué)，棄其糟粕，而擷其精華，舉全國(guó)之精神，胥貫注于法律之內(nèi)。故國(guó)勢(shì)日張，非偶然也”0[0]因此中國(guó)法律必須“幡然變計(jì)”。例如，沈家本從中西法律的對(duì)比中發(fā)現(xiàn)“方今環(huán)球各國(guó)刑法，日趨于輕”，而“中重西輕者為多”，他認(rèn)為西方資本主義國(guó)家的法律較之中國(guó)的封建舊律文明和進(jìn)步，應(yīng)該“取人之長(zhǎng)以補(bǔ)吾之短”，沈家本在中國(guó)歷史上輕刑思想的基礎(chǔ)上，吸收近代西方資產(chǎn)階級(jí)古典刑法學(xué)派進(jìn)步的輕刑思想，將舊律中的笞、杖、徒、流、死五刑，改為死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金；面對(duì)“歐美刑法，備極簡(jiǎn)單”，而舊律死罪條目繁多的差距，在新刑律中酌減死罪條目，執(zhí)行死刑唯一。沈家本希望中國(guó)效法謠方的法治，以輕刑治國(guó)，他說(shuō)：“刑法乃國(guó)家懲戒之具，非私人報(bào)復(fù)之端。若欲就犯罪的手段以分刑法之輕重，是不過(guò)私人報(bào)復(fù)之心，而絕非國(guó)家懲戒之意�！�(1]從主觀(guān)上否定了“以刑為泄憤之方”的封建刑法的報(bào)復(fù)性和隨意性。沈家本還以西方法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，廢除了舊律中援引比附的制度，提倡實(shí)行懲治教育。

沈家本的修律活動(dòng)，較充分地貫徹了“參考古今，博稽中外”，融會(huì)中西的修律宗旨，他說(shuō)“當(dāng)此法治時(shí)代，若但證之今，而不考之古，但推崇西法，而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會(huì)而通之，以推行于世”o[2]他認(rèn)為，學(xué)習(xí)和借鑒西方法律，并不是意味著拋棄中國(guó)的法律傳統(tǒng)，“西法之中，固有與古法相同者”，[3]他指出：“吾國(guó)舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨已在包含之內(nèi)……新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外情理二字。無(wú)論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會(huì)而貫通之。”[4]他強(qiáng)調(diào)：“中學(xué)多出于經(jīng)驗(yàn)，西學(xué)多出于學(xué)理”，“不明學(xué)理則經(jīng)驗(yàn)者無(wú)以會(huì)其通，不習(xí)經(jīng)驗(yàn)則學(xué)理亦無(wú)從證其是。經(jīng)驗(yàn)與學(xué)理正兩相需也”o

4．突出比較法學(xué)的社會(huì)功效

比較法學(xué)源于西方國(guó)家，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程，但自古希臘比較法學(xué)興起至19世紀(jì)這段時(shí)期，比較法還未形成一門(mén)學(xué)科，比較法學(xué)偏重于對(duì)法理的考究。19世紀(jì)中葉，歐洲大陸國(guó)家適應(yīng)資本主義發(fā)展的需要，為了開(kāi)展廣泛的法典編纂活動(dòng)，對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行了不同程度的比較研究，資本輸出、殖民地?cái)U(kuò)張和國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，有力地促進(jìn)了比較民法、比較商法等比較法學(xué)的興盛。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，以林則徐、魏源等為代表的先進(jìn)的中國(guó)人，開(kāi)眼看世界，為了讓中國(guó)人了解大洋彼岸的世界，在其所編著的《四洲志》、《海國(guó)圖志》、《滑達(dá)爾各國(guó)律例》、《華事夷言》等著作中介紹了有關(guān)西方的信息，這是中西比較的最初萌芽。梁?jiǎn)⒊�、�?yán)復(fù)等維新派代表人物則更多地關(guān)注于西方的政治制度，為變法維新提供可資借鑒的模式。只有沈家本站在中西法律文化沖突融合的潮頭，高屋建瓴，把中國(guó)的法律問(wèn)題放在世界范圍內(nèi)進(jìn)行考察。

對(duì)法律進(jìn)行比較研究，不能脫離歷史發(fā)展的背景即法律所依賴(lài)的社會(huì)基礎(chǔ)和法律發(fā)展的階段性，正如法國(guó)比較法學(xué)家羅迪埃爾指出的那樣：“人們不應(yīng)該比較外國(guó)法律中脫離歷史和文化背景的孤立的規(guī)則。必須從這些規(guī)則所屬的法律整體中去比較它們，并且根據(jù)它們所依賴(lài)的歷史發(fā)展去比較。”[1]沈家本對(duì)于西方權(quán)力分治的闡述，其用
意不僅在于改革晚清的司法，也是向晚清的預(yù)備立憲進(jìn)言。他說(shuō)：“近今泰西政事，純以法治，三權(quán)分立，互相維持。其學(xué)說(shuō)之嬗衍，推明法理，專(zhuān)而能精，流風(fēng)余韻，東漸三島，何其盛也�！盵2]他認(rèn)為：“東西各國(guó)憲政之萌芽，俱本于司法之獨(dú)立”，“司法獨(dú)立，為異日憲政之始基”，[3]l‘西國(guó)司法獨(dú)立，無(wú)論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免，而無(wú)改正”o[0]他認(rèn)為，清朝的官制“以行政而兼司法”，不符合清末立憲的要求，他根據(jù)司法獨(dú)立的原則，積極營(yíng)建審判獨(dú)立的司法制度，在其主持制定的《法院編制法》中，明確規(guī)定各審判衙門(mén)“獨(dú)立執(zhí)行”司法權(quán)，行政主官及檢察官“不得干涉推事之審判”。

必須指出，沈家本對(duì)“西法”的理解還是膚淺和不全面的。他在《法學(xué)名著序》中，概括地表述了對(duì)于中西法律的基本認(rèn)識(shí)。他說(shuō)“抑知申韓之學(xué)，以刻劾為宗旨，恃威相劫，實(shí)專(zhuān)制之尤。泰西之學(xué)，以保護(hù)治安為宗旨，人人有自由之便利，乃人人不得稍越法律之范圍。二者相衡，判然個(gè)別”。這里沈家本看到了中國(guó)的封建專(zhuān)制法律與西方的資本主義的法律的不同，但是由于缺乏對(duì)西方近代法制的本質(zhì)、社會(huì)基礎(chǔ)及其文化的了解，沈家本不能也不可能對(duì)西方的法制或法學(xué)作出系統(tǒng)的論述，不僅如此，他還往往以西法比附中法而顯得牽強(qiáng)，如他說(shuō)“舉泰西之制，而證之于古”，[1]‘‘古法之中，固有與古法相同者”。[2]他曾以《周禮》中的“三刺之法”，比附西方的陪審制；以漢之讀鞫乃論，唐之宣告犯狀比附西法的刑之宣告；以唐宋時(shí)期刑部及大理寺的分工，比附西方行政與司法的權(quán)限相分。沈家本甚至將把“日本全國(guó)新制，萃于《法規(guī)大全》一書(shū)”，視為是集《周官》、《通典》、《會(huì)典》諸書(shū)之流亞也0[0]沈家本的上述觀(guān)點(diǎn)雖有不成熟乃至錯(cuò)誤之處，但同時(shí)也反映出他借古喻今，以期減少修律阻力的良苦用心。譬如，就刑罰而言，沈家本指出古代圣賢之君及有道之君皆用刑輕，而昏暴之君用刑重，橫向比較“中重而西輕”，因此，在他的主持下，“改重為輕”，刪除了中國(guó)歷史上行之已久的凌遲、梟首、族誅、緣坐、刺字等酷刑，使中國(guó)的法制文明向前邁了一大步。沈家本在《重刻明律序》中清晰地表達(dá)了這種意向：“方今環(huán)球各國(guó)，刑法日趨于輕，廢除死刑者已若干國(guó)，其死刑未除之國(guó)，科目亦無(wú)多。此其故，出于講學(xué)家之論說(shuō)者
半，出于刑官之經(jīng)驗(yàn)者半，亦時(shí)為之也。今刑之重者，獨(dú)中國(guó)耳。以一中國(guó)而與環(huán)球之國(guó)抗，其優(yōu)絀之?dāng)?shù)，不待智者而知之矣�！�

在中國(guó)近代史上，林則徐是首倡“睜眼看世界”的思想家，沈家本則是睜眼看世界法律的思想家，他從中西法律的比較中，提倡擇善而從，他不僅是采用中西法制比較研究方法的第一人，也是“會(huì)通中西”，仿西法主持修律的改革家、實(shí)踐家，沈家本對(duì)中西法律的比較的有益探索，又給我們留下深刻的啟示。他的歷史地位，正如楊鴻烈先生評(píng)價(jià)的那樣：“沈氏是深了解中國(guó)法系，且明白歐美日本法律的一個(gè)近代大法家，中國(guó)法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人�！�

沈家本在修律中，不僅會(huì)通中西，使中國(guó)法制走向近代化的開(kāi)端，而且他還主張以舊律學(xué)為根底，學(xué)習(xí)西方法學(xué)，力爭(zhēng)在法理學(xué)上有所突破，所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，沈家本都不愧為中國(guó)近代比較法學(xué)的奠基人和開(kāi)拓者。

　　摘自：李青著《初學(xué)集》