法律保留原則在我國給付行政法律制度中的體現(xiàn)

(一)我國法律制度中的法律保留原則的體現(xiàn)

法律保留原則在我國法律制度中，表現(xiàn)為憲法意義上的法律保留與法律意義上的法律保留。

就憲法意義的法律保留而言，作為設(shè)定國家憲政結(jié)構(gòu)、明確公民基本權(quán)利義務(wù)的基本法，我國《憲法》在很多方面規(guī)定了法律保留事項(xiàng)，具體包括：(1)人民的民主參與權(quán)(第2條第3款)；(2)土地等不動產(chǎn)的所有權(quán)(第9條第1款；第10條第2、3、4款)；(3)公民的基本權(quán)利與義務(wù)，具體包括公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)(第13條第2、3款)、剝奪政治權(quán)利(第34條)、剝奪和限制人身自由(第37條第2、3款)、搜查或侵入公民住宅(第39條)、通信自由和通信秘密(第40條)、取得國家賠償?shù)臋?quán)利(第41條第3款)、納稅義務(wù)(第56條)；(4)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)(第16、17、18條)；(5)特別行政區(qū)的制度安排(第31條)；(6)審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)監(jiān)督權(quán)(第91條第2款、第109條)；(7)人民法院與人民檢察院的組織(第124條第3款、第130條第3款)；(8)審判權(quán)與檢察權(quán)的行使(第125、126條、第131條)，等等。

就法律意義上的法律保留而言，全國人大及其常委會制定的眾多單行法律都規(guī)定了法律保留事項(xiàng)，其中《立法法》集中規(guī)定了我國的法律保留原則與制度。根據(jù)《立法法》第8、9、10條的規(guī)定，我國的法律保留制度的內(nèi)容具體包括以下幾個(gè)方面：

　 1．確立了法律保留原則。

　　 2．明確了法律保留原則的適用范圍�！读⒎ǚā返�8條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：(1)國家主權(quán)的事項(xiàng)；(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(6)對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。

3．區(qū)分絕對法律保留事項(xiàng)與相對法律保留事項(xiàng)。有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)屬于絕對法律保留事項(xiàng)，必須由全國人大及其常委會以法律的形式加以規(guī)定；上述事項(xiàng)之外的其他事項(xiàng)則屬于相對法律保留事項(xiàng)。對于相對法律保留事項(xiàng)，如果尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。

4．確立授權(quán)明確性原則及不得轉(zhuǎn)授權(quán)原則。全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院就相對法律保留事項(xiàng)制定行政法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍，而且被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力，不得將授權(quán)立法的權(quán)力轉(zhuǎn)授權(quán)。①

5．明確了法律保留的形式是法律和授權(quán)決定。《立法法》明確了法律保留事項(xiàng)只能制定法律或者授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，也就是說，法律保留原則是以法律的形式或授權(quán)決定的形式體現(xiàn)出來的。②

(二)我國給付行政法律制度的實(shí)踐

為了在給付行政領(lǐng)域建立法治主義的制約機(jī)制，對給付行政宜作廣義理解，凡是“通過授益性活動而直接促進(jìn)社會成員利益的所有公行政活動，都應(yīng)該視為給付行政”③。就給付行政權(quán)力的行使及公民受益權(quán)的保障而言，《憲法》和《立法法》并沒有將明確規(guī)定其為法律保留事項(xiàng)，但在給付行政的各個(gè)領(lǐng)域，全國人大及其常委會通過了許多法律建立了相應(yīng)的給付規(guī)則，如供給行政中的《公路法》、《鐵路法》；社會保障行政中的《老年人權(quán)益保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《母嬰保健法》、《殘疾人保障法》、《傳染病防治法》；資助行政中的《就業(yè)促進(jìn)法》、《未成年人保護(hù)法》、《教育法》、《義務(wù)教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》、《職業(yè)教育法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《促進(jìn)科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》等。④但是，大量的給付性立法卻是行政性的，國務(wù)院、中央部委及地方人民政府頒布了大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文件對各個(gè)不同領(lǐng)域的給付行政作出具體規(guī)定。其中部分是執(zhí)行性立法，如《國家助學(xué)獎獎學(xué)金管理辦法》(財(cái)教[2005]75號)，但更多的則是自主性立法，即在法律沒有規(guī)定的情況下行政機(jī)關(guān)自主立法，確立特定領(lǐng)域中的給付規(guī)則，如《城市居民最低生活保障條例》(國務(wù)院令第271號)、《城市生活無著的流浪乞討人員救濟(jì)扶助管理辦法》(國務(wù)院令第381號)、《江蘇省企業(yè)職業(yè)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)規(guī)定》(江蘇省人民政府令第36號)。除此之外，行政機(jī)關(guān)還出臺了大量的政策性文件用來指導(dǎo)給付行政的建立和完善，如國務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的決定》(1991年6月26日)、財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于促進(jìn)殘疾人就業(yè)稅收優(yōu)惠政策的通知》(財(cái)稅[2007]92號)等等。

通過對我國現(xiàn)行法律保留制度及給付行政法律制度的梳理可以看出，在憲法和法律沒有明確規(guī)定給付行政事項(xiàng)屬于法律保留事項(xiàng)的情況下，盡管全國人大及其常委會制定了部分給付行政法律規(guī)范，但大量的給付規(guī)范卻是通過行政自主性立法或政策性文件的形式予以確立的。在法律明確規(guī)定為法律保留事項(xiàng)的情況下，根據(jù)法律保留原則判斷行政立法的合法性與正當(dāng)性是法治主義的應(yīng)有之義。但是，在法律沒有明確規(guī)定為法律保留事項(xiàng)的情況下，行政立法的合法性與正當(dāng)性的問題并非不言自明，需要結(jié)合社會背景、憲政體制、法律規(guī)范、行政目的、個(gè)人權(quán)利保護(hù)等多種因素加以綜合判斷。下文以我國城市居民最低生活保障的制度實(shí)踐及其面臨的理論困境為例加以說明。

　　摘自：楊建順著《比較行政法－給付行政的法原理及實(shí)證性研究(中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心比較行政法研究系列叢書)》