行政救濟(jì)論之國家補(bǔ)償?shù)娜毕?br>
一、問題狀況
在日本，國家賠償和損失補(bǔ)償，分別是作為不同的制度展開的。但是，從理論上看，存在著難以劃分為國家賠償和損失補(bǔ)償?shù)娜魏我环N的、所謂境界領(lǐng)域，如計(jì)劃變更①，事情判決(特別情況下的駁回判決)②，事業(yè)損失③等。進(jìn)而，從國家補(bǔ)償制度全體來看，有人指出，存在著以迄今為止的國家賠償和損失補(bǔ)償這兩種制度無法包容的、國家補(bǔ)償不及的領(lǐng)域。④這里存在著如下范疇：
(一)屬于公權(quán)力的行使的公務(wù)員的行為雖然違法但是無過失的情況�！秶屹r償法》第1條至少在修辭上是以存在公務(wù)員的過失為要件的。與此相對，人們雖然展開了過失概念本身的客觀化這種實(shí)體法上的對策以及過失推定等所謂程序上的對策，但是，那是有限度的。另一方面，按照以前的觀念的話，損失補(bǔ)償僅限定于合法行為。所以，雖然違法但是無過失的情況下，則不能依據(jù)國家賠償和損失補(bǔ)償?shù)娜魏我环N途徑得到救濟(jì)。
(二)營造物的設(shè)置、管理沒有瑕疵的情況。在《國家賠償法》第2條的解釋上，國家雖然承擔(dān)無過失責(zé)任，但是，并不是無瑕疵的情況下也承擔(dān)責(zé)任，即不是只要發(fā)生了危害，就必須對其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，這是通說性見解。我認(rèn)為，無論在前后文邏輯性上，還是在沿革上，該見解都是適當(dāng)?shù)�。對此，在現(xiàn)行制度下也存在救濟(jì)之手不能涉及的領(lǐng)域。
(三)進(jìn)行強(qiáng)制性國家活動(dòng)本身是法所承認(rèn)的，但是，如果對因此而產(chǎn)生的損害置之不理，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生違反正義的狀況。例如，在強(qiáng)制預(yù)防接種時(shí)，盡管是根據(jù)法的規(guī)定，并且也沒有怠慢于注意義務(wù)，但是，還是出現(xiàn)了后遺癥，有時(shí)甚至出現(xiàn)死亡的事例。在通常的損失補(bǔ)償中，對相對人帶來損失是法所承認(rèn)的。與此相對，預(yù)防接種的后遺癥的發(fā)生并不是法從正面承認(rèn)的，而觀其結(jié)果，卻產(chǎn)生了嚴(yán)重違反正義的狀況。盡管如此，在這種情況下，無論在國家賠償、國家補(bǔ)償?shù)哪囊环N制度中，若以其傳統(tǒng)的形態(tài)來把握，則均是無法救濟(jì)的。
(四)公務(wù)災(zāi)害、戰(zhàn)爭災(zāi)害，是鑒于個(gè)人被置于危險(xiǎn)狀況的損害，和(三)的范疇相類似，所以，有時(shí)將雙方一同作為危險(xiǎn)責(zé)任來說明。但是，我認(rèn)為，這種情況不是像預(yù)防接種那樣的個(gè)別的侵害行為，而是受害者被置于總括性環(huán)境存在危險(xiǎn)，在這一點(diǎn)上可以與(三)的范疇區(qū)別開來。這些災(zāi)害，以傳統(tǒng)的救濟(jì)方法也得不到全面解決，這是不言而喻的。
關(guān)于以上的國家補(bǔ)償不及的領(lǐng)域，從受害者方面來看，可以說是當(dāng)然應(yīng)該予以救濟(jì)的。但是，必須注意的是，其救濟(jì)的費(fèi)用最終只能由稅金來解決，在這種意義上，存在著解釋論的界限。即這里存在著如下問題：論及稅金的使用方法，那不是法官的工作(裁判)，而是立法者的作用。
二、對應(yīng)的狀況
(一)違法、無過失的情況
在公權(quán)力的行使違法、無過失的情況下，現(xiàn)行法上，進(jìn)行了過失的客觀化、過失的推定等所謂對癥下藥療法。
但是，超過此范圍，既然現(xiàn)行法上明確規(guī)定以過失為要件，一般地說，要從正面否定過失的概念，作為解釋論是有困難的。因此，人們期待著個(gè)別的對策。作為制定法也并不是沒有對應(yīng)事例。
例如，在《國稅征收法》的滯納處分程序中，當(dāng)動(dòng)產(chǎn)的出賣決定違法時(shí)，對善意的購買者不能要求返還，同時(shí)，國家此時(shí)被規(guī)定為承擔(dān)無過失的損害賠償?shù)呢?zé)任(第112條)。此外，《消防法》在對消防長、消防署長(市町村的機(jī)關(guān))賦予防火對象物改善命令等權(quán)限時(shí)規(guī)定，當(dāng)通過該命令的撤銷訴訟作出撤銷判決時(shí)，對因該命令所產(chǎn)生的損失，應(yīng)當(dāng)以時(shí)價(jià)予以補(bǔ)償(第5條、第5條之二、第6條)。
不過，必須注意的是，這些并不是一般性無過失損害賠償制度的前奏，而是分別由其各自固有的立法理由所支持的。就《國稅征收法》而言，國家設(shè)定國稅征收制度，其目的之一是確保國稅征收的順利運(yùn)作，從調(diào)整購買人和舊所有者的利益的角度出發(fā)，結(jié)果由國家來補(bǔ)救相關(guān)損害。與此相對，在《消防法》之下，在緊急的情況下姑且承認(rèn)發(fā)布命令，即在預(yù)測到違法行為之發(fā)生的基礎(chǔ)上，由該市町村無過失地承擔(dān)此時(shí)的損害。
問題不在于這里所說的個(gè)別對應(yīng)，而在于對國家的行為是否應(yīng)該從正面承認(rèn)無過失責(zé)任這一點(diǎn)上。這關(guān)系到《國家賠償法》的根本性修改，因而成為將來的課題。①
(二)設(shè)置、管理無瑕疵的情況
關(guān)于營造物的設(shè)置、管理，不考慮瑕疵的存在而承擔(dān)責(zé)任這種意義上的結(jié)果責(zé)任，在解釋論上，不是通說和判例所采用的觀點(diǎn)。②此外，在立法論上也存在著無條件地全額以稅金來負(fù)擔(dān)因營造物而產(chǎn)生的損害是否適當(dāng)?shù)膯栴}。在這里，應(yīng)該采取包括有關(guān)水害、道路災(zāi)害等的保險(xiǎn)制度在內(nèi)的災(zāi)害防止及危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的合理的、綜合的對策。
(三)關(guān)于正當(dāng)行為的結(jié)果責(zé)任
雖然說行為本身是正當(dāng)?shù)模�，有時(shí)作為該行為的結(jié)果卻使私人方面產(chǎn)生意想不到的損失。法律上雖然有對此作出規(guī)定的事例，但是，也存在需要通過解釋論來解決的問題。
1．作為法律上規(guī)定了補(bǔ)救的事例，《文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》對在規(guī)定的修理(第38條)時(shí)受到損失者，規(guī)定由國家補(bǔ)償通常會(huì)產(chǎn)生的損失(第41條)。此外，對重要文化財(cái)產(chǎn)的所有者，文化廳長官為了提供于公開之用，可以發(fā)布參展命令(第48條)。對起因于參展的滅失、毀損，規(guī)定了相同宗旨的補(bǔ)償(第52條)。關(guān)于這種情況下的“損失補(bǔ)償”的性質(zhì)，《文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》沒有作出特別的規(guī)定。即，只要產(chǎn)生了損害，國家的行為便是違法的。故此，這里的補(bǔ)償，是應(yīng)該視為無過失損害賠償呢?還是應(yīng)該著眼于行為本身，只要沒有瑕疵，就是基于合法行為的，所以應(yīng)該視為屬于損失補(bǔ)償?shù)南盗心?僅依據(jù)法律條文，是不明確的。不過，在這種情況下，立法時(shí)并不一定有拘泥于損害賠償或者損失補(bǔ)償?shù)睦碛�，因而，只要作為文化�?cái)產(chǎn)的修繕、陳列這一公益目的和私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的調(diào)整性立法，承認(rèn)其合理性便足夠了。并且，這樣一來，將不以行為的違法、合法為問題的立法，作為承認(rèn)了結(jié)果責(zé)任的立法來處理，也是可能的了。
2．就因預(yù)防接種所發(fā)生的事故而言，現(xiàn)在已經(jīng)建立起了不管過失如何，進(jìn)行一定的給付的制度(《預(yù)防接種法》，第16條以下)。但是，在該法制定以前也曾發(fā)生過預(yù)防接種事故，出現(xiàn)了過失的認(rèn)定存在困難，救濟(jì)受阻的狀況。并且，在該法制定之后，也存在著給付額是否過低的問題。因此，人們展開了對其救濟(jì)能否通過損失補(bǔ)償法理來進(jìn)行的討論。
其一是考慮到憲法第29條第3款的援用。關(guān)于預(yù)防接種事故的救濟(jì)，依據(jù)憲法第29條第3款來進(jìn)行，則存在著該條款本來是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為對象的之疑問。但是，在日本，損失補(bǔ)償?shù)姆ɡ肀旧�，是明治憲法以來，以公平�?fù)擔(dān)、特別損失的觀念為基礎(chǔ)而建立起來的。此時(shí)，作為觀念中的重要的適用例，的確一直是財(cái)產(chǎn)權(quán)。但是，那并不是概念的必要性前提條件。從以特別損失為核心的損失補(bǔ)償制度來看，憲法第29條第3款是承認(rèn)了公平負(fù)擔(dān)、特別損失的財(cái)產(chǎn)情形之適用的，或者說僅此而已。這樣一來，關(guān)于因強(qiáng)制性預(yù)防接種而對某人產(chǎn)生的事故的救濟(jì)方法，采取對在《日本國憲法》下比財(cái)產(chǎn)具有更高的保護(hù)價(jià)值的生命、身體的合法侵害的損失補(bǔ)償?shù)臉?gòu)成，作為其請求權(quán)的具體化，援用憲法第29條第3款，我認(rèn)為是較實(shí)際的解釋。這種援用，是類推還是當(dāng)然，并非本質(zhì)上的差異。此外，援用憲法第29條第3款，并不等于從正面承認(rèn)了對生命的剝奪和對身體的侵害。這是因?yàn)�，援用的對象是對特別損失，基于公平負(fù)擔(dān)的見解的補(bǔ)償，而不是有意識(shí)的侵害行為。
雖然也可以發(fā)現(xiàn)有與這種觀點(diǎn)相對應(yīng)的裁判例②，但是，損失補(bǔ)償說其后并未成為法院所采用的觀點(diǎn)，對于預(yù)防接種事故的現(xiàn)實(shí)的救濟(jì)，在日本，是通過認(rèn)定預(yù)防接種之際的公務(wù)員的過失這種國家賠償法理來進(jìn)行的。例如，東京高等法院平成4年12月18日判決③就采取了這種法理。該判決認(rèn)為：“從與生命、健康的侵害這種重大的法益侵害相對比來看，不能說以成本及人手的問題為理由，可以使厚生大臣(當(dāng)時(shí))所采取的行動(dòng)得以正當(dāng)化”，在此基礎(chǔ)上，指出：“作為厚生大臣沒有采取為了識(shí)別……禁忌的充分的措施之結(jié)果，現(xiàn)場的接種擔(dān)當(dāng)者錯(cuò)誤地進(jìn)行禁忌識(shí)別，對屬于禁忌者予以接種，應(yīng)當(dāng)說，是能夠預(yù)見像本案件中各事故那樣重大的副反應(yīng)事故發(fā)生的。并且，……由于本案件中受害兒童們?nèi)勘煌贫閷儆诮烧�，所以，�?yīng)當(dāng)說，假設(shè)厚生大臣采取了識(shí)別禁忌的充分的措施，其結(jié)果，接種擔(dān)當(dāng)者沒有錯(cuò)誤地進(jìn)行禁忌識(shí)別，將屬于禁忌者全部從接種對象者之中排除出去的話，本案件副反應(yīng)事故的發(fā)生是可以規(guī)避的。所以，可以說，本案件副反應(yīng)事故這種結(jié)果規(guī)避可能性也是存在的�！弊鳛榻Y(jié)論，該判決指出：“不得不說，厚生大臣存在過失，即怠慢于采取為了避免對屬于禁忌者實(shí)施預(yù)防接種的充分的措施”。①該判決中有法院自身援用的兩個(gè)最高法院判決——后遺殘疾發(fā)生的情況下，屬于禁忌者的推定發(fā)揮作用的判決②，以及對擔(dān)當(dāng)醫(yī)師賦課進(jìn)行區(qū)別禁忌者提問這種高度的注意義務(wù)的判決——可以說，使得預(yù)防接種不是通過損失補(bǔ)償，而是通過國家賠償來進(jìn)行救濟(jì)這種判例法理得以鞏固。
(四)有關(guān)危險(xiǎn)狀態(tài)的責(zé)任
在承認(rèn)國家補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄊ吕�，有的承認(rèn)了對因國家設(shè)定危險(xiǎn)狀態(tài)，或者將人置于危險(xiǎn)狀態(tài)而發(fā)生的損害予以補(bǔ)償。例如，《國家公務(wù)員災(zāi)害補(bǔ)償法》、《關(guān)于對警察官的職務(wù)協(xié)力援助者的災(zāi)害給付的法律》、《關(guān)于基于在日本國滯留的美利堅(jiān)合眾國軍隊(duì)等行為的特別損失之補(bǔ)償?shù)姆伞返取?br>
預(yù)防接種事故補(bǔ)償、文化財(cái)產(chǎn)損傷補(bǔ)償，基本上也是以危險(xiǎn)責(zé)任為根據(jù)的。但是，這其中也存在個(gè)別的公權(quán)力的行使和對其服從的關(guān)系，是規(guī)定對在該過程中所產(chǎn)生損失予以補(bǔ)救的。與此相對，這里考察的是，國家方面沒有個(gè)別的命令行為，而是國家創(chuàng)造出更加廣泛的危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下的損害的補(bǔ)救問題。
不過，僅被置于危險(xiǎn)狀態(tài)，便一般地構(gòu)成補(bǔ)償請求權(quán)，這是有困難的。即，危險(xiǎn)狀態(tài)越是一般性的，補(bǔ)償?shù)膯栴}就越難以作出單義性的規(guī)定，與此相適應(yīng)，是否應(yīng)該補(bǔ)償?shù)呐袛鄼?quán)者，也從司法權(quán)之手轉(zhuǎn)移到立法權(quán)之手。戰(zhàn)爭災(zāi)害就是其中的一種。對此，如果著眼于具體的每個(gè)人，雖然所蒙受的損害有輕重之分，但是，從司法上來辨別特別損失和非特別損失，實(shí)際上是不可能的，并且，如何補(bǔ)救該災(zāi)害，可以說也是極其適合于立法性、行政性判斷的。①關(guān)于這個(gè)問題，最高法院昭和43年11月27日大法庭判決②認(rèn)為，一般地說，戰(zhàn)爭損害是國民均應(yīng)忍受的。進(jìn)而，西伯利亞扣留請求案件③、在日韓國人的軍人、軍屬的年金恩給請求案件④、Bc級(jí)戰(zhàn)犯案件⑤等，對于這些與戰(zhàn)爭有關(guān)但與一般日本國民不同的情況，均承認(rèn)了立法裁量，排斥了原告的主張。⑥
此外，即使立法上承認(rèn)了對基于危險(xiǎn)狀況在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的損失予以補(bǔ)救的情況，但是，正像有時(shí)同時(shí)具有國家補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)和社會(huì)保障的性質(zhì)那樣，也會(huì)產(chǎn)生其性質(zhì)不能作單義性區(qū)分的情況。最高法院在適用《關(guān)于原子彈受害者的醫(yī)療等的法律》之際，認(rèn)為不需要居住關(guān)系。其論據(jù)是，該法具有作為社會(huì)保障法的性質(zhì)，同時(shí)具有國家補(bǔ)償法的性質(zhì)。
摘自：鹽野宏著《行政法Ⅱ(第四版)行政救濟(jì)法(鹽野宏行政法教科書三部曲)》
