在國有企業(yè)改制中隱瞞資產真實情況造成巨額國有資產損失的行為如何處理

——徐華、羅永德貪污案

【基本案情】
被告人徐華，男，1957年7月12日生，原系路橋燃料公司經理。因涉嫌貪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。
被告人羅永德，男．1945年9月15日生，原系路橋燃料公司黨支部書記。因涉嫌貪污犯罪，于2000年10月31日被取保候審。
浙江省臺州市路橋區(qū)人民檢察院以被告人徐華、羅永德犯貪污罪，向路橋區(qū)人民法院提起公訴。
臺州市路橋區(qū)人民法院經公開審理查明：
路橋燃料公司原系國有企業(yè)。1998年，路橋燃料公司進行產權制度改革，在資產評估過程中，被告人徐華明知公司的應付款賬戶中有三筆共計47．435738萬元系上幾年虛設，而未向評估人員作出說明，隱瞞該款項的真實情況，從而使評估人員將該三筆款項作為應付款評估并予以確認。同年12月，路橋區(qū)政府路政發(fā)(1998)147號文件同意路橋燃料公司產權制度改革實施方案。此后，路橋燃料公司在21名職工中平均配股。2000年4月，被告人羅永德從徐華處得知公司資產評估中存在虛報負債的情況。同年6月，二被告人在部分職工得知內情要求私分的情況下，商定開職工大會，經討論并確定虛報負債部分用于沖減企業(yè)虧損或上繳國有資產管理部門。6月30日，路橋燃料有限公司股東大會選舉產生董事會，董事長為徐華、副董事長為羅永德。爾后，二被告人和應文偉等5人收購了其他16名股東的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路橋燃料有限公司。自2000年4月份以來，羅永德明知公司資產評估中存在虛報負債的情況，而未向有關部門報告并繼續(xù)同徐華一起到有關部門辦理企業(yè)改制的后繼手續(xù)。2000年9月7日，路橋燃料有限公司向路橋區(qū)財政局交清路橋燃料公司國有資產購買款465．3969萬元。隨后，被告人徐華、羅永德等人積極辦理公司產權轉移手續(xù)。案發(fā)時，手續(xù)尚在辦理之中。
案發(fā)以后，路橋燃料有限公司于2000年11月28日將47．435738萬元上繳給路橋區(qū)財政局國資科。
臺州市路橋區(qū)人民法院認為，被告人徐華身為國有公司工作人員，為達到非法占有的目的，在國有企業(yè)改制的資產評估中，對公司虛設負債款不作說明，從而騙取評估人員的確認；被告人羅永德明知該公司在資產評估中存在著虛報負債的情況，而積極與徐華一起到有關部門辦理企業(yè)改制后繼手續(xù)，造成國有資產即將轉移。被告人徐華、羅永德的行為均已構成貪污(未遂)罪。在共同犯罪中，被告人徐華起主要作用，系主犯；被告人羅永德起次要、輔助作用，系從犯。被告人徐華、羅永德系貪污未遂，依法予以減輕處罰。被告人羅永德認罪態(tài)度好，具有一定的悔罪表現，符合適用緩刑的條件。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條的規(guī)定，于2001年3月28日判決如下：
一、被告人徐華犯貪污(未遂)罪，判處有期徒刑三年，并處沒收財產人民幣三萬元；
二、被告人羅永德犯貪污(未遂)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處沒收財產人民幣一萬元。
宣判后，徐華不服，以“原判量刑畸重”為由，向臺州市中級人民法院提出上訴。其辯護人辯稱，徐華在國有資產評估后是民事法律關系的一方當事人，不是國有資產管理者；沒有貪污故意；評估結論中隱瞞的47萬余元已在職工大會上宣布，沒有實施秘密占有的行為；徐華的行為不構成貪污罪。
臺州市中級人民法院經審理認為，原審人民法院根據上訴人徐華和原審被告人羅永德犯罪的事實、性質、情和對社會的危害程度所作出的定罪和適用法律正確，量刑適當；上訴人徐華請求在原審判決已對其減輕處罰的基礎上再予以從輕處罰的理由不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條
第一項的規(guī)定，于2001年5月31日裁定：
駁回上訴，維持原判。
【主要問題】
1．在國有企業(yè)改制中隱瞞資產真實情況，并造成巨額國有資產潛在流失的行為是否構成貪污罪?
2．貪污罪是否存在未遂形態(tài)?
圍繞著這兩個問題，本案審理過程中出現以下幾種意見：
第一種意見認為，被告人徐華、羅永德的行為構成國有公司人員濫用職權罪。理由是：二被告人通過一系列徇私舞弊行為把國有公司的資產轉換為非國有公司的資產。具體地說，被告人徐華身為國有企業(yè)的經理，在國企改制過程中，故意隱瞞公司原來虛設的債務騙取評估人員對國有資產的不正當確認，繼而與被告人羅永德一起，在職工大會上對47萬余元作了“沖減虧損或上繳國資部門”的虛假許諾，最終隱瞞了該項國資并實施了將其轉入新公司的一系列行為，屬徇私舞弊行為。國有公司的工作人員徇私舞弊造成國有公司嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為，應依照1999年12月25日通過的刑法修正案第2條第
1、3款的規(guī)定，認定為國有公司人員濫用職權罪。
第二種意見認為，二被告人的行為構成私分國有資產罪。理由是：改制后的路橋燃料有限公司在21名職工中平均配股，因而該47萬余元資產直接影響到該21名職工的利益。在股權均等的前提下，實質上是21名股東平均分配了47萬余元的國有資產，二被告人僅各占1／21。因此，二被告人作為國有公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員，違反國家規(guī)定，將國有資產集體私分，其行為符合私分國有資產罪的構成要件。
第三種意見認為，二被告人的行為不構成犯罪。理由是：第一，二被告人不具備國有公司人員濫用職權罪、私分國有資產罪或者貪污罪的主體身份。自1998年12月31日路橋區(qū)人民政府下發(fā)路政發(fā)(1998)147號批復書至2000年
8月17日路橋燃料有限公司成立止，企業(yè)性質處在“真空”狀態(tài)，即國家不承認路橋燃料公司為國有企業(yè)。這表明二被告人在這一時期內不具備國有公司工作人員身份。第二，二被告人沒有非法占有國有資產的故意。二被告人在2000年6月召開的路橋燃料公司職工大會上宣布虛報負債的47萬余元用于沖減企業(yè)虧損或上繳國資，排除了部分職工要求私分的請求，說明其不可能通過隱蔽的方法非法占有國有資產。第三，二被告人尚未占有該47萬余元國有資產。資產評估時少報的47萬余元資產體現在公司的固定資產上，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國資款后，固定資產轉移手續(xù)尚未辦理完畢，至案發(fā)時路橋燃料有限公司尚未占有該筆資產，更談不上二被告人占有。貪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不構成貪污罪。因此，二被告人的行為不符合貪污罪的構成要件，也不構成國有公司人員濫用職權罪、私分國有資產罪等其他犯罪。
第四種意見認為，二被告人的行為構成貪污(未遂)罪。理由是：第一，二被告人系路橋燃料公司(國有公司)的工作人員，在企業(yè)改制完成之前，均應認定為國有公司工作人員，而改制完成日應確定為2000年9月7日二被告人
等人繳清國資款時。因此，二被告人符合貪污罪主體要件。第二，二被告人主觀上具有非法占有國有資產的故意，客觀上實施了非法占有的行為。二被告人故意將應當上繳的國有資產轉人改制后的有限公司中，屬于以“騙取”為手段的“非法占有公共財物”。第三，因該47萬余元資產體現在企業(yè)固定資產中，而案發(fā)后企業(yè)資產尚未轉移，故該行為應認定為貪污未遂。
【裁判理由】
(一)被告人徐華、羅永德的行為不構成國有公司人員濫用職權罪
根據刑法修正案第2條的規(guī)定，國有公司人員濫用職權罪，是指國有公司的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。本案中，二被告人乘國有公司改制之機，利用職務上的便利，采用隱瞞真相的手段將應當上繳的國有資產轉人以其自己為股東的新公司中，形式上屬于徇私舞弊、濫用職權的行為，也造成了國有資產的流失，但二被告人的最終目的是將這部分國有資產轉入自己作為股東的公司，其行為在性質上應認定為非法占有國有資產，而不是徇私舞弊、濫用職權。所謂徇私舞弊，是指為了個人利益或徇私情而弄虛作假，不正當地行使職權的行為。徇私舞弊是一種瀆職行為，從詞義上講不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行為人本人之私利。因而在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現形式。但是，當非法占有的數額已達到有關貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標準時，應以貪利型犯罪定罪處罰，而不能再認定為單純的瀆職犯罪。因此，對于本案中二被告人的行為不宦以刑法修正案第2條第3款規(guī)定的“徇私舞弊，濫用職權”來評價，二被告人的行為不構成國有公司人員濫用職權罪。
(二)被告人徐華、羅永德的行為不屬于私分國有資產
刑法第396條規(guī)定的私分國有資產罪屬單位犯罪，只不過刑法規(guī)定不處罰單位而只處罰單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。因此，構成私分國有資產罪的行為應當是以單位名義，實施集體私分的行為，而不應當是單位內個別人非法占有國有資產的個人行為。這應當是區(qū)分私分國有資產罪和貪污罪的重要界限。本案中，二被告人非法占有國有資產的行為雖然表面上也經過職工大會的討論，但結果恰恰足與原先在職工大上定下來的處理該筆資產的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個人行為，不符合私分國有資產罪的構成特征。
(三)被告人徐華、羅永德的行為構成貪污罪
如前所述，二被告人原系國有公司中從事公務的人員，而且實施了非法占有國有資產的行為，已構成貪污罪。在討論貪污罪問題時，本案還有以下兩個問題值得分析：
第一，關于貪污行為通常具有的隱秘性問題。本案中，被告人羅永德的辯護人辯稱，職工大會后，評估結論中的水分已為全體職工所知悉，二被告人不可能通過隱秘的方法實行貪污。誠然，從2000年6月的職工大會后，評估結論中的水分問題已為全體職工所知悉，無秘密可言。但是，評估中隱瞞的資產真實情況對于國有資產管理部門而言仍然屬于未知，具有隱秘性；二被告人雖然在職工大會上提出將該筆資產要么沖抵虧損，要么上繳國資，但他們一直沒有向國有資產管理部門報告；對于廣大職工來說，此筆國有資產問題已經解決，即此次大會后，二被告人的行為客觀上違背了原來在職工大會上的諾言，不僅說明其有非法侵吞該筆資產的故意，也使其行為具有了不為職工所知的隱秘性。
第二，關于二被告人的共同犯罪故意問題。對于共同故意的成立，理論上要求具備兩個條件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之間有聯絡，即共同犯罪人不但認識到自己在實施故意犯罪，而且認識到其在配合其他共同犯罪人實施故意犯罪。因此，認定共同故意時，不需要證明共犯之間有積極的共謀行為。本案中，雖然沒有證據證明二被告人曾經商量過要占有該47萬余元資產，但二被告人在隱瞞真相的前提下于2000年9月7日繳清國資款，并后來共同積極辦理資產轉移手續(xù)，足以表明其有非法占有的共同故意。
(四)二被告人的行為屬于貪污罪的未遂形態(tài)
貪污罪屬于直接故意犯罪，是結果犯，存在著未遂形態(tài)。一般而言，貪污罪應以行為人是否實際取得財物為區(qū)分既遂與未遂的標準。本案中，路橋燃料有限公司于2000年9月7日繳清國資款后，該47萬余元資產即脫離國資部門的控制。此后，資產轉移手續(xù)一直在辦理之中，該筆資產尚未到達改制后的路橋燃料有限公司賬上，即沒有為二被告人所實際控制，因此，可以認定二被告人的行為構成貪污犯罪未遂。
(執(zhí)筆：浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院葉福生)
審編：高貴君
　　摘自：熊選國著《刑法罪名適用指南.貪污賄賂罪(中國法律適用文庫)》