霧里看花,感觸本質(zhì)
——《普通法的本質(zhì)》書摘
我們法律中的很大一部分基于權(quán)威性文件，如憲法和制定法。普通法系由法院所確立的那部分法律。在一些法律領(lǐng)域，如侵權(quán)法與合同法領(lǐng)域，普通法居于主導(dǎo)地位，在公司法這樣的領(lǐng)域，普通法絕對(duì)是至關(guān)重要的。但是，我們尚未清楚的是，在確立普通法規(guī)則的過(guò)程中，法院使用（或應(yīng)當(dāng)使用）怎樣的規(guī)則。在這本淺顯易懂、論證縝密的著作中，邁爾文·艾森伯格闡釋了一整套這樣的規(guī)則。
在闡明決定普通法建立的制度原則時(shí)，開始之際我們有必要區(qū)分與普通法判決有關(guān)的兩種命題：規(guī)則命題（doctrinal propositions）和社會(huì)命題(social propositions)。我用“規(guī)則命題”一詞指那種意味著國(guó)家法律規(guī)則，一般可以從用來(lái)表述法律規(guī)則的文本性法律淵源中找到或容易從其中推導(dǎo)得出的命題。此種規(guī)則淵源最明顯的一類由通常被認(rèn)為對(duì)作出判決的法院具有約束力的官方文件構(gòu)成——主要是所謂的基本法律淵源，如成文法和作出判決的法院的判例。此種規(guī)則淵源的第二類由被認(rèn)為對(duì)判決中的法院無(wú)拘束力的官方文件組成，如其他裁判權(quán)主體的判例。第三類淵源是法律職業(yè)共同體成員和法學(xué)學(xué)生進(jìn)行分析所得的文件。他們復(fù)現(xiàn)司法推理過(guò)程并將他們的分析在討論會(huì)上發(fā)表。這些分析，如論文和法律評(píng)論，在慣例上被認(rèn)為是輔助性法律淵源。
我用“社會(huì)命題”一詞指規(guī)則命題之外的全部其它命題，如道德、政策和經(jīng)驗(yàn)的命題。
現(xiàn)代許多關(guān)于法律和判決的分析在很大程度上都可以根據(jù)它們對(duì)規(guī)則命題和社會(huì)命題之間的相互作用的處理，以及如果被用來(lái)制定法律規(guī)則的話社會(huì)命題必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)加以界定。
普通法審判的制度性原則根源于法院的社會(huì)職能。像其他復(fù)雜的公共機(jī)構(gòu)一樣，法院同時(shí)履行著數(shù)種職能，但其中兩項(xiàng)職能是首要的。
第一項(xiàng)職能是解決糾紛。復(fù)雜的社會(huì)特別需要一個(gè)機(jī)構(gòu)能對(duì)糾紛予以最終解決。這些糾紛源自基于因現(xiàn)行社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)的適用、意義和引申而產(chǎn)生的權(quán)利主張。在我們的社會(huì)里，這樣的機(jī)構(gòu)就是法院。因此，解決此類糾紛也就成為我們法院的中心職能。
……
法院的第二項(xiàng)重要職能是充實(shí)法律規(guī)則。我們的社會(huì)需要大量的法律規(guī)則，以便于行為人籍此生活、計(jì)劃和調(diào)處糾紛。立法機(jī)構(gòu)無(wú)法充分地滿足這樣的需要。立法機(jī)構(gòu)生成法律規(guī)則的能力是受到限制的，而其中大部分的能力都被配置于制定跟政府事務(wù)有關(guān)的法律規(guī)則，比如經(jīng)費(fèi)、稅收和行政管理；制定被認(rèn)為法院能力范圍之外的規(guī)則，比如界定犯罪；制定最好是由官僚機(jī)器來(lái)執(zhí)行的規(guī)則，比如對(duì)受管制的產(chǎn)業(yè)設(shè)定稅率的原則。此外，我們的立法機(jī)構(gòu)在某種意義上并沒(méi)有人員可以讓它們行使全面立法職能以管制私人部門的行為。最后，在很多領(lǐng)域里司法規(guī)則的靈活形式比立法規(guī)則的規(guī)范形式更可取，所以社會(huì)要求法院發(fā)揮作用充實(shí)規(guī)制社會(huì)行為的法律規(guī)則的供給。當(dāng)然不是把制定規(guī)則看作一項(xiàng)完全自立的職能，而是在將法院解決糾紛職能作為法院專有職能的前提下，對(duì)法院創(chuàng)造規(guī)則的職能給予更多的重視。
在這一章我將研究四項(xiàng)基本的原則，這些原則支配著法院確立或變更法律的方法，我把這些原則稱作客觀性原則、支持原則、可重復(fù)性原則和回應(yīng)性原則。這些原則源于法院的社會(huì)職能，同時(shí)也要考慮到了本身就反映了這些社會(huì)職能的結(jié)構(gòu)與公正性。如果是涉及普通法的法律推理的話（見第四章），這些基本原則和作為原則基礎(chǔ)的職能、結(jié)構(gòu)、公正性的考慮為決定社會(huì)命題必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)提供了基礎(chǔ)。和普通法應(yīng)該滿足的標(biāo)準(zhǔn)（見第五章）一起，這些基本原理為支配普通法法律推理基本模式的更為特殊的制度性原則提供了基礎(chǔ)。
私人自治政策是指將道德上錯(cuò)誤的行為作為承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)會(huì)導(dǎo)致對(duì)私人領(lǐng)域社會(huì)行為的不恰當(dāng)?shù)墓俜浇槿氲脑�，那么就不要這樣做。例如，盡管一般的規(guī)則是合同可以強(qiáng)制執(zhí)行，但婚姻關(guān)系的存續(xù)過(guò)程中行為的責(zé)任分配卻是例外。這一例外就以私人自治政策為基礎(chǔ)。同樣，為被合理依賴的贈(zèng)與承諾不可強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定部分地依賴于這樣的命題：將贈(zèng)與關(guān)系留給私人間的信任和信用去解決更為可取。
遵循先例也是法院發(fā)揮其提供法律規(guī)則之職能的基礎(chǔ)。一個(gè)先例被認(rèn)為是法律主要是因?yàn)楦鶕?jù)遵循先例的原則它是有約束力的。因此遵循先例使得依據(jù)法律作出的計(jì)劃更為可靠，使在法律基礎(chǔ)上進(jìn)行的私人糾紛解決更為容易。遵循先例的這個(gè)作用最明顯的表現(xiàn)就是保護(hù)那些合理的信賴。這種信賴可以是特殊的，也可以是一般的。
我用“特殊的信賴”指法院面前的某一訴訟當(dāng)事人根據(jù)某條法律規(guī)則計(jì)劃自己行為的信賴。一般的信賴是指除了訴訟當(dāng)事人之外，那些可能依據(jù)法律規(guī)則體系計(jì)劃自己行為的社會(huì)成員的信賴。一般信賴有三種不同的表現(xiàn)方式。第一，雖然訴訟當(dāng)事人沒(méi)有依據(jù)正在討論中的規(guī)則計(jì)劃自己的行為，但是相當(dāng)多的其他行為人可能已經(jīng)這樣做了。又或者是，相當(dāng)多的其他行為人可能已經(jīng)依據(jù)體現(xiàn)了正在討論中的規(guī)則的其他法律規(guī)則或者制度設(shè)計(jì)來(lái)計(jì)劃自己的行為。最后，法院會(huì)擔(dān)心不遵循采用了正被討論的規(guī)則的先例可能使得行為者對(duì)其他先例的可靠性產(chǎn)生疑慮。
因?yàn)槿绻蛔裱壤�，信賴就是沒(méi)有正當(dāng)理由的，所以不論特殊信賴還是一般信賴，其產(chǎn)生都不是遵循先例的理由。然而，信賴的程度是遵循先例的理由，因?yàn)檎峭ㄟ^(guò)遵循先例豐富了法律規(guī)則的供給。一旦遵循先例原則建立起來(lái)，這一原則的實(shí)施所可能帶來(lái)的信賴則加強(qiáng)了遵循先例自身的效果。
普通法應(yīng)盡量同時(shí)滿足三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：社會(huì)一致性（social congruence）標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)一致性(systemic consistency)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則穩(wěn)定（doctrinal stability）標(biāo)準(zhǔn)。這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的指向常常是一致的。當(dāng)這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的指向不一致時(shí)時(shí)，法律推理這個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題才會(huì)凸現(xiàn)出來(lái)。……
先例推理
在普通法的推理模式中，先例推理可能是一種最具特色的模式。實(shí)際上，法律評(píng)注家們?cè)谠u(píng)論普通法中的“簡(jiǎn)單案件”時(shí)，通常已經(jīng)形成了一種成見：只要通過(guò)適用有約束力的先例中已確立的規(guī)則，這些“簡(jiǎn)單案件”就很容易得出判決結(jié)果，而不必再適用什么社會(huì)性命題（除非規(guī)則本身明確要求適用社會(huì)性命題）。根據(jù)遵循先例原則，如果先例符合某些條件，那么先例中的規(guī)則就具有法律約束力，即這項(xiàng)原則早已得到了檢驗(yàn)。在檢驗(yàn)先例推理本身的過(guò)程中，有兩個(gè)有關(guān)聯(lián)的問(wèn)題我們難以回避，即：⑴ 在面臨一個(gè)先例的時(shí)候，一家法院如何決定先例到底代表什么規(guī)則？⑵ 在遵循先例原則中，先例具有約束力的概念得以充分體現(xiàn)，那么這個(gè)概念到底意味著什么？出于表達(dá)的方便，在下文中，我做了一個(gè)假設(shè)：討論中涉及到的規(guī)則在一個(gè)案例中就得以確立，而且這個(gè)案件符合遵循先例原則，還有，這個(gè)案件僅僅涉及一個(gè)問(wèn)題。我把審理先前案件的法院稱為先例法院（the precedent court），而將接受當(dāng)事人的請(qǐng)求，審查先前案件效力的法院稱之為決定法院（the deciding court）。
確立先例的規(guī)則(Establishing the Rule of Precedent)
法律實(shí)務(wù)中存在這樣一個(gè)問(wèn)題：遵循先例原則的效力與決定法院決定先例代表什么樣的規(guī)則時(shí)使用的自由裁量權(quán)的程度成反比。這個(gè)問(wèn)題往往引起了某些評(píng)注家的興趣，他們總是想方設(shè)法造出一些機(jī)械、呆板的規(guī)則，試圖以此指導(dǎo)法院如何做出判決。這些評(píng)注家試圖以此表明：在這個(gè)問(wèn)題上，決定法院沒(méi)有絲毫沒(méi)有自由裁量權(quán)。即使那些沒(méi)有杜撰出此類規(guī)則的評(píng)注家，也是動(dòng)不動(dòng)就使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)，以此來(lái)表明法官的自由裁量權(quán)受到很多方面的限制。比如，許多評(píng)注家和法院就經(jīng)常提到要對(duì)先例進(jìn)行“解釋”，這難免造成一種假相：如果后來(lái)的案件發(fā)生在對(duì)先例做出決定之前，那么決定法院就站在先例法院的位置上來(lái)考慮如何處理該案。這種術(shù)語(yǔ)的使用實(shí)際上起到了誤導(dǎo)的作用。事實(shí)上，一家決定法院經(jīng)常采納在先例中明確提出的規(guī)則。另一方面，即使在決定法院重新闡釋一項(xiàng)先例明確確立的規(guī)則時(shí)，法官們實(shí)際上是在盡量想象先例法院如果遇到這起案件會(huì)如何處理。約瑟夫·拉茲(Joseph·Raz)曾就指出：
一種說(shuō)法認(rèn)為被修改的規(guī)則是原來(lái)法院意想中已有但未能清楚表述出來(lái)的規(guī)則，這種說(shuō)法頗能吸引人。而且常常也就是這么回事。[先例]法院有可能……受到了[一些在第一起案件中出現(xiàn)而在第二起案件中沒(méi)有出現(xiàn)的因素]的影響，但是，也許他們把這些因素想當(dāng)然了，這樣一來(lái)，他們?cè)谂袥Q中就忽略了這些因素，而沒(méi)有把這些理由體現(xiàn)在判決之中……在表述規(guī)則時(shí)，法院可能、而且經(jīng)常粗心大意。
然而，若允許解釋者重新表述或是完全重新詮釋法律文本，會(huì)產(chǎn)生出非常奇怪的解釋來(lái)。但這正是決定法院處理先例的權(quán)力所在。而且，“解釋”這個(gè)術(shù)語(yǔ)通常也具有誤導(dǎo)性表明先例法院的意圖仍在起作用。所以，拉茲進(jìn)一步指出：
只有以與證明原來(lái)規(guī)則正當(dāng)性的推理方式相同的方式進(jìn)行推理，修改的規(guī)則才能證明其正當(dāng)性�！诨就评砩虾瓦m用原來(lái)的文本時(shí)，判決理由具有約束力。然而，如果法院保持著基本的推理，那么法官們就可以對(duì)規(guī)則大加修改，以適用法律文本中不同的上下文。
本章與“否決”（overturning）有關(guān)。筆者用“否決”一詞指導(dǎo)致先前確立的規(guī)則全部或部分廢除的推理方法。最引人注目的否決形式是推翻（overruling）。推翻發(fā)生在一家法院全部否決了一項(xiàng)業(yè)已確定的規(guī)則并宣告該院確已作出上述行為的時(shí)候。筆者將先考察傳統(tǒng)的“推翻”，然后再轉(zhuǎn)向無(wú)溯及力的推翻（prospective overruling）、變形(transformation)、壓制（overriding）和推出不一致區(qū)別（drawing of inconsistent distinction）。
法律是什么及法律應(yīng)該是什么（What the Law is and What It Should Be）
最后，生成性概念清楚地顯示了長(zhǎng)期以來(lái)關(guān)于法律是什么和法律應(yīng)該是什么的可分離性問(wèn)題的爭(zhēng)論。就法律應(yīng)該是什么要視嚴(yán)格道德和正確政策來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)問(wèn)題的確是可以分開的，就像實(shí)證主義者一貫指出的那樣：一方面，在嚴(yán)格道德和正確政策之間沒(méi)有必然的聯(lián)系，另一方面，這二者與法律的內(nèi)容無(wú)必然聯(lián)系。然而，根據(jù)這些決定著我們社會(huì)中建立普通法的方式的制度性原則，在普通法的內(nèi)容和那些社會(huì)一致性和體系一致性標(biāo)準(zhǔn)中發(fā)揮作用的道德規(guī)范、政策和經(jīng)驗(yàn)命題之間有必然聯(lián)系。因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)既參與決定普通法是應(yīng)該是什么，又參與決定普通法是什么。因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)所扮演的雙重角色，若不考慮普通法應(yīng)該是什么，就不能確定普通法是什么。
