中國民商審判(2003年第1卷)（總第3卷）/ 奚曉明


公司治理產生的背景及其主要法律措施

一、公司治理結構的概念
公司治理(Corporate Governance)源于西方發(fā)達國家，尤其是源于美國公司制的發(fā)展進程。西方發(fā)達國家?guī)缀跻恢抡J為，良好的公司治理機構是公司競爭力的源泉和經濟長期增長的基本條件。它是解決公司在公司法的制約下，在市場經濟經營過程中，產生的只按傳統(tǒng)的公司法無法得以解決的一系列新問題而形成的一整套制度。該套制度以公司法、證券法為基礎，但又根據(jù)市場發(fā)展的需要以及自身運作產生的需要，不斷得以發(fā)展。實際上，到目前為止，世界各國尚沒有一個公認的公司治理結構的定義，但是，人們對公司治理機制產生的背景(原因)、公司治理機構要實現(xiàn)的目的、公司治理結構的主要框架，股東、董事和管理人員之間如何分配經營管理權，如何發(fā)揮社會中介機構的作用，以及社會責任在規(guī)范公司行為中的意義等方面，都具有很多共同點�？梢赃@么說，公司治理機制，實際是一種制度性的安排，它是在法律保障的條件下，處理因兩權分離而產生的委托代理關系的一整套制度安排。在公司治理結構中，高效率的委托代理關系，可以保障投資者的最大利益及其最終控制權，可以維系公司各個相關利益者的關系，從
面使所有權和經營權的分離不被濫用而損害投資者的利益。
二。公司治理產生的必然性：
提出公司治理問題是有其必然性韻，它是西方國家公司法中兩權(即公司所有權與經營權)分離的法律原則的一種異化。
在公司制度發(fā)展進程中，股份公司的出現(xiàn)，兩權分離的實現(xiàn)，都有著不可磨滅的歷史功績。美國著名的公司法教授Berle＆Means在其Q現(xiàn)代公司與私有財產?(the·moderncorp．andprivateproperty)一書中，對公司股權結構日益分散后產生的股份公司所有權和經營權相分離的現(xiàn)象作了高度的總結，指出了其在公司制度發(fā)展中所產生的巨大歷史作用。但同時也指出，公司股東在從兩權分離中獲得巨大益處的同時，又產生了其負面影響和作用，即“股東的個人利益絕對服從于有控制權的經理團體”，也就是說，所有權和經營權的分離，又給公司的股東帶來了另一個問題，即股東在失去了對公司直接控制權和經營權之后，如何使擁有經營權的管理者們能為實現(xiàn)股東的利潤最大化而盡職盡力地工作。亦即產生了公司制度上的新問題，即股東應如何在這種情況下動員、制約和監(jiān)督公司經理層依法、一德經營的問題。
有人把股東作為委托人，管理層作為代理人，公司則作為股東委托管理者進行營利活動的一種工具，股東在實際上把公司實現(xiàn)利潤的全部資源，包括資金、人員、機會全部委托給管理者，希望其最大限度地予以使用并為股東創(chuàng)造最大的利潤。這就是所謂的代理理論。但由于第一，代理人即公司管理者是一個生活在市場經濟社會中的活生生的“人”，其行為與委托人即股東追求的目標可能不完全一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根據(jù)委托關系獲得了自由配置公司的各種資源的權力后，具有很大的空間去追求與股東不一致的經濟利益。由于管理者一旦掌握公司管理權之后，其在信息資源方面的優(yōu)越地位使股東無力與之并駕齊驅，因此，管理者在各種經濟誘引下，有條件在股東不知曉的情況下，使公司逐漸成為經理層謀利的工具。所有這一切都給股東帶來了一個新問題，即股東如何能在堅持兩權分離的情況下，采取一切可以采取的措施來促使管理層為其利益服務，其中包括利用現(xiàn)存和未來的法律制度和其他所能利用的經濟激勵手段以及社會文化手段進行綜合治理，并為此付出應有的代價，稱之為代理成本。公司治理機制就是在這樣的條件下和環(huán)境中產生和發(fā)展起來的。
三、公司治理行為守則是公司治理機制的重要成果
公司治理作為—個法律概念，可以說是法律和經濟相結合的產物，因為它受到法律和市場的雙重影響。因此，公司治理也屬于如種充滿原動力的新概念(dynamic concept)。因為它在諸多因素，包括經濟的和部分社會的政治的因素的影響下；通過法律原則的發(fā)展以及經營實踐的發(fā)展而不斷地充實和前進。它既是一系列現(xiàn)存法律概念的綜合，又是一系列新概念的運用。；它涉及到公司的股權結構，公司的獨立法人地位，公司股東董事和經理人員之間權力的分配及利益的制衡；對公司經營管理者的監(jiān)督和激勵，以及相應的社會責任等一系列法律和經濟問題；
公司治理機制逐步發(fā)展的—個典型表現(xiàn)形式就是—些西方發(fā)達國家，包括某些國際經濟組織相繼推出公司治理守則，并賦予其重要的地位，這不能不說是將全球性公司治理推向前進的一個重大成果。也說明公司治理在各國的緊迫性和重要性。據(jù)了解，目前在許多國家出現(xiàn)的各種不同形式的關于公司治理的行為守則日趨增多。
美國法學會(ALl)于1992年首次推出的《公司治理原則：分析與建議》，具有很大的代表性；稍后不久，英國公司治理委員會于1992年12月提交的(adbury)報告以及倫敦交易所備有名為《模范公司治理準則和最佳行為守則》，它們都對世界各國的公司治理規(guī)范產生了較大的影響，成為在國際上很有影響的示范文本，尤其對經合組織(OECD)的“公司治理準則”(1999年5月)和歐洲證券交易商協(xié)會的“公司治理原則和建議書”(2000年5月)最終形成起了很大的推動作用。
在這一方面，值得一提的是美國的機構投資者為此作出了重大努力，比如加州的政府雇員退休機構于1998年4月推出了《公司治理核心原則及指南》，商業(yè)圓桌會議(The Businegs Roundtable meeting)于1997年9月宣布的《公司治理聲明》；全美教師保險及年金協(xié)會(CIAA-CGEF)于1997年10月推出，2000年3月又更新了的《公司治理的政策聲明》。這些機構之所以熱衷于公司治理規(guī)范的制定和推廣，真正的動因就是要解決其所投資的公司的管理層規(guī)范操作的問題。
大陸法系的國家，在這方面也做了大量工作，具有代表性的就是法國公司治理委員會于1999年9月公布的《公司治理若干建議》，德國公司治理專家于2000年1月推出的《德國上市公司治理規(guī)則》。日本公司治理委員會則在1997年10月提出《日本公司治理原則》，其總結了日本在公司治理方面的經驗。
世界各國關于公司治理的原則、守則、規(guī)范或標準，大大豐富了公司治理機制的內容，但是由于各國的法律、經濟社會和政治制度的不同，各國對上述公司治理規(guī)范的內容都有不同的規(guī)定。但對其法律地位卻有較相同的規(guī)定。
1．這些規(guī)范本身都不是由立法機構制定的，因此，它們不是以法律形式出現(xiàn)的，但它為公司立法提供了豐富的背景資料。
2.國外公司治理守則一般都是由民間的社會團體所制定，其目的是給上市公司樹立一個公司治理的可參照的標準或規(guī)范，以便引導其自愿采納，它具有可選擇性，但在事實上，此類規(guī)范往往會成為公司能否取得上市資格的前提條件(如在英國)；從而使其又具有準法規(guī)的性質。
3.它具有靈活性，隨時可以依據(jù)實際需要而修改，能及時地為公司服務 4．公司治理問題是—個非�，F(xiàn)實而具體的問題，要解決不同公司的治理問題，只能因公司而異，不能搞“一刀切”，只有對其中實踐多次，為多數(shù)公司所接受，并確有利于改善公司治理整體環(huán)境的內容，才能被吸收進公司法或證券法中而成為法律的一部分。從這個意義上說，這類守則又為公司法、證券法的發(fā)展提供了實踐的平臺。因此；我們可以這么說，各國民間制定的公司治理規(guī)則，反映了各國進行公司治理的迫切要求，指明了完善公司治理的總體方向，為各國完善公司立法起了極大的促進作用，其意義絕不可低估。
四、中國實施公司治理的特殊背景和任務
中國公司治理機構產生的獨特的背景，決定了其應采取的治理機制重點應有所不同。中國目前的主要問題是絕大多數(shù)上市公司，仍然存在呷骰獨大的事實，即國有股作為具有絕對控制權的股東，仍在操縱上市公司。中國公司治理面臨的任務首先要解決通過金融市場向社會圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中小股東利益服務。這與西方國家公司治理產生的背景是不同的。在西方國家，產生公司治理問題的背景是上市公司股權大規(guī)模分散的條件下，產生了兩權分離的要求，并在實施兩權分離的情況下；廣大中小股東與大股東需要解決如何監(jiān)督和獎勵管理人員為股東的最大利益服務問題。
西方國家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人員真正自覺地為廣大股東利益最大化服務；其主要任務是要解決所謂的“管理中心主義”問題。
但從我國的企業(yè)改革的歷程來看，我國提出的兩權分離(即所有權和管理權相分離)的背景，以及目前我國提出的公司治理機構的背景。確實與美國及西方國家的產生背景是不同的。究其原因，從宏觀上說，西方國家的公司制度是直接從私有制企業(yè)制度發(fā)展而采；而我國的公司制度則是從計劃經濟演變面來，即中國的上市公司多是直接從采取公有制的國有企業(yè)發(fā)展而來，因此；應該看到這兩種公司制度內存在的不同。—中國韻企業(yè)制度改革可以大體上分成這幾個階段。
第十階段，從改革開放的：1979年開始，中國祛學界和經濟學界開始重視研究西方國家的公司制度(1981年就出現(xiàn)了《美國標準公司法》的譯本)，當時的直接目的就是要借鑒西方經驗，解決國有企業(yè)獨立法人資格問題。
第二步提出了要解決中國國有企業(yè)的所有權和管理權相分離的問題。美國等西方國家提出兩權分離的背景是因股權太分散面必然產生的公司現(xiàn)象；但中國采取這—措施是要讓國有企業(yè)從掌握幾乎全部股權的國家行政機關中獨立出來，以便使企業(yè)的經營管理能擺脫行政機關的直接干預。在這一時期，先后采取了如“放權讓利”、“承包經營”等為促使企業(yè)成為“自主經營、自負盈虧、自我約束、自我發(fā)展?的獨立的企業(yè)法人。原來的“國營企業(yè)’在法律上正式改為“國有企業(yè)”，一字之差，使兩權分離找到了理論依據(jù)。
第三步始于20世紀90年代初；如果說；199Z年之前國有企業(yè)的改革；主要體現(xiàn)在以放權讓利；不斷擴大國有企業(yè)的自主權的話，那么，從1992年開始，則國有企業(yè)的改革開始走上了所有制改革的新路子，即提出并實踐中國國有企業(yè)的股份制改造的問題，即實現(xiàn)國有企業(yè)投資多元化，股份多元化，產權多元化的問題，從而也必然會涉及董事會成員和管理人員的多元化問題。
接著，提出了要在中國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的問題�，F(xiàn)代企業(yè)制度的法律意義就在于要借鑒西方有效的企業(yè)法律制度，建立適應市場經濟的中國企業(yè)制度，即不再按照傳統(tǒng)的依所有制性質來劃分企業(yè)制度，而是按國際通行的方式，即根據(jù)投資者在其所投資的企業(yè)中所承擔的風險及享有的權益特點來劃分企業(yè)的形式。從而使中國的企業(yè)制度能和世界的企業(yè)制度相接軌。而要做到這一點，還有很多的路程要走。
從中國企業(yè)制度的歷史發(fā)展來看；中國公司的發(fā)展同西方國家的歷史發(fā)展相比，淚前尚處于發(fā)展并不充分的階段，它目前要解決的主要問題是：改變目前國有股一股獨大的不合理的股權結構。由于當年實行股份制改制時的指導思想中強調在股份制改造中，一是要保證國有股占多數(shù)，當時在股份制改制實踐中，通常掌握在 70％以上；二是要使這種結構固定下來，使之不因未來情勢變化而變化，這就是在法律上規(guī)定國有股不得轉讓的重要背景。但以后的證券市場發(fā)展的客觀規(guī)律證明，在我國股份制初期所定型(固定)下來的這一不合理的股權，已經并將繼續(xù)影響中國公司治理的發(fā)展，影響中國股市的健康發(fā)展。因此；對于中國公司治理來說，是有其獨特的歷史任務，因而也應該有其特有的措施。目前，中國的泊理要解決的有：
第一，就我國的上市公司而盲，優(yōu)化股權結構，改變一股獨大，嚴格禁止內部人控制，這是我國公司治理的首要任務。改變目前大股東中心主義是實行公司治理的前提。或者說，我國目前公司法人治理問題不僅僅是代理人間題。
第二，逐步建立真正能行之有效的股東(中小股東)的民事賠償訴訟制度，以便解決對控股股東及公司管理者的法律威懾和監(jiān)督作用。
第三，信息披露，尤其是財務披露制度一定要真正的建立起來，其中必須要解決披霉真實韻，而不是虛假的信息。并建立追究披露虛假財務信息者韻刑事責任。
第四，在中國，必須要對管理人員建立嚴格的懲治制度和合理的激勵機制。
五、值得借鑒的西方國家公司治理的法律措施
在實施公司治理方面；西方國家，尤其是以美國為首的英美法系國家，無論在它們的立法上，還是司法實踐中都總結了不少行之
有效的判例原則。這對世界各國，包括我國在內，都具有一定的價值并可以借鑒。這些法律原則包括但不限于：揭破公司面紗；公司管理層的誠信義務；在職管理層與在野派之間的拉票戰(zhàn)；公司的并購；獨立董事制度；股東的派生訴訟和集團訴訟；股份評估補償權等等。下面，將逐一進行介紹，但對“揭破”公司面紗的原則及獨立董事制度，考慮本文的篇幅，在此不作專門介紹。
(一)發(fā)揮誠信原則在公司治理中的作用
誠信(Fiduciary Duty)是西方國家公司法中的一個極其重要的法律原則，它產生于傳統(tǒng)的信托制度�；蛘哒f，它是將信托制度下的誠信義務引入了公司的管理制度之后的能將信托制度中的誠信責任成為公司法的一條重要原則，主要是由：于股份公司的兩權分離現(xiàn)象所造成的。誠信義務是由兩個原則構成的：其一是管理人酌量處理原則(Management Discretion)，其主要含義是指管理人員在法律和章程允許的范圍內，可以不受委托人的限制，充分地使用其自主權，及時有效地處理公司的經營管理，以確保公司的高效性和在市場中的競爭力；另一個原則為管理人負責原則(Man- agement Accountability)，它要求管理人員應對委托股東承擔責任，盡最大努力為其委托人(股東)的“利益最大化”服務，避免管理人濫用權力或怠于履行其職責。
誠信的兩個主要內容；一是忠誠義務(DutyofLoyalty)；另一個是謹慎義務(Duty of Care)。①具體來說，忠誠義務指的是公司的管理人員在履行其職務時應以公司的利益最大化為出發(fā)點，不得使自己的利益與公司的利益相沖突，其核心是確保公司管理人員能在從事管理職責時,堅持公平、道德和誠實原則。

① (美國標準公司法)第35條對這兩個內容曾作過高度概括：“董事應忠誠地，以其有理由認為是符合公司最高利益的方式，并以一位處于同樣地位和類似情形的普通人處事的謹慎態(tài)度來履行其作為董事的職責�！�
謹慎義務則是強調管理人員在管理公司時，應當善意地并按照同樣的—個通情達理者(普通智者)在相似的情況下可能表現(xiàn)出來的勤勉，謹慎和技術行事。
誠信義務的原則主要源于案例，也存在于案例之中。因此，誠信義務屬于判例法范疇①。雖然在一些公司法中提到該原則，但是，案例法原則往往會使合法和違法的界限相對模糊，從而使該原則的運用變得十分靈活和實用。當我們分析英美法中的誠信義務制度時，應當特別重視判例的作用，這也正是公司治理機制所要求的。
誠信義務的主體主要包括公司的董事、高級管理人員及控股股東。高級管理人員一般是指正副總經理，公司秘書和財務負責人。誠信原則現(xiàn)在大陸法系國家；尤其是在德國的公司法中得到了發(fā)展，官已成為公司治理的重要措施，從而具有其特殊的作用。
在德國，誠信原則不僅適用經理人員和控股股東，而且適用廣大中小股東。當多數(shù)股東與少數(shù)股東之間，大股東和管理層之間發(fā)生沖突時，且在無其他明確的法律原則可適用的條件下，誠信原則作為參考的法律原則應予以適用。
該原則的特定內容依賴于特殊案件的各個方面。誠信原則的適用是以能對公司的管理產生重大影響為準則，法官被授予很大的裁量權，以加強對濫用職權者的靈活處置。但是，該原則同時也應能適用少數(shù)股東，以便消除其在公司采取正確管理措施時所造成的阻礙作用。
(二)通過并購將管理人員置于公司控制權市場之中
西方國家實現(xiàn)公司治理機制的一個重要措施就是合并和收購，又簡稱為并購(Merger and Acquisition，M&A)。并購可以是善意的(fxiendly)，也可以是敵意的(hostile)。它們的發(fā)展進程，在客觀上構成了公司控制權市場。通過這個市場，有力量的公司可以通過并購的形式，改變被并購公司的管理結構和被并購公司的原管理層。由并購方的人員替代被并購方，這對被并購方的人員構成了實際的威脅，也對被并購人公司的大股東構成威脅。因為收購的威脅，尤其是敵意式收購的威脅，能使利用公司的資源而不為公司股東利益服務的經營者，以及對無能力改善公司經營的經理人員迅速清醒起來，這也是在客觀上對管理層的一種有效監(jiān)督。無數(shù)次巨大的收購事件，使得并購成為一種浪潮，一種時尚，‘種制度，從而使公司處于—個控制權市場之中，公司大股東及管理層身處動蕩的市場之中，使其在公司中原穩(wěn)定的管理地位處于相對的不穩(wěn)定之中，處于“地震帶”之中，這就在客觀上造成一種威脅和監(jiān)督，迫使其忠于職守，為廣大的股東利益服務。因此，無論是在大陸法系國家(如德國，還是在英美法系國家；都將其作為實現(xiàn)公司治理結構的重要措施。
在M&A中，敵意式收購具有特別重要的作用。所謂敵意式收購；就是指收購者的收購意圖遭到被收購公司董事會的抵抗，因此收購只能通過出高價，直接從股東手中購買股票，一旦收購者購買到足以改變被收購公司董事會的組成之后，目標公司的原董事會成員及管理層原則上都要從其原先優(yōu)越的管理層中被撤換下來，不僅喪失職位，而且名譽掃地，被拋入了競爭力很弱的待聘者行列。
(三)股東的派生之訴，股東派生訴訟(derivative suit)是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到有控制權股東(包括母公司)。董事和管理人員的侵害時，公司拒絕或怠于行使其訴訟來維護自己的利益時，法律允許股東以自己的名義為公司的利益(代位公司)對侵害人提起訴訟，追究其法律責任。
實施派生訴訟需要前置程序，即只有當公司利益遭到侵害但又拒絕或怠于行使其訴權來維護公司本身的利益時，法律才允許股東提起派生訴訟，以此來防止和避免可能出現(xiàn)的大量無價值的派生訴訟案件出現(xiàn)以及投機訴訟現(xiàn)象的出現(xiàn)。
一個或多個股東以一類或多類股東的代表人身份就該類股東利益所受到的損害而提起的訴訟一般被稱為集團訴訟(class action)。這種訴訟方式對于為自身利益而濫用管理職責的管理層確實是—個威脅。與并購方式不同的是，派生之訴對濫用職權的管理層造成的威脅源于公司內部，而且是通過訴訟方式這一法律手段，而并購方式則是在公司的外部，即通過市場這個經濟手段對公司的管理層施加壓力，迫使其嚴格地按照公司法的原則規(guī)定為廣大股東服務。
(四)股份評估補償般
股份評估補償權(Appraisal),的主要內容是當公司通過表決采取行動進行合并，股份置換，置換或出售公司大部或全部資產以及公司章程要作實質性修改等重大事宜時，在此種情況下，也只有在此種情況下，對上述事件持異議的少數(shù)股東有權要求董事會對其所持股份進行評估，以便得出一個公正的價格(fairprice)，并在此基礎上可要求公司或其他股東予以購買或予以補償?shù)囊环N股東權利。但是，作為少數(shù)股東，要采取這種方式來制約管理人員的重大決策，也會遇到很多麻煩；根據(jù)美國公司法的有關順序，需要股東承擔高額的費用，包括律師費，顧問費以及諸如估價師以及投資銀行的費用，此處，該程序往往耗時很長，同時評估得出的價格往往也是不正確的。因此，采取此種方式來遏制公司的管理者是有一定風險的。
(五)(委托)代理股票
在股份有限公司中，股東成千上萬，有的公司股東達100多萬，很多股東只持有不到100股股票。因此，廣大股東無法參與真正的股票表決。關于召開股東大會的通知及程序、投票的記錄以及法定股數(shù)通常都在公司的章程細則中予以規(guī)定。但是由于讓分散在遠距離的廣大中小股東每次都親自出席會議并參加表決是很難實現(xiàn)的，因為他們一般不愿意為此付出代價。費用和時間對大量中小股東更為重要。因此他們往往委托別人<一般是別的股東)來代替行使該項權利就顯得十分必要。委托投票權(Proxy Vot— ing)就是指股東在股東大會召開之前已經在某些問題上進行了投票或把投票權轉讓給出席股東大會的其他人來行使。
美國的特拉華州和其他州的公司法就允許股東在沒有召開股東大會的情況下通過書面同意(Written Consent)或(Consent So- licitation)采實施其作為。因此，需要尋求必須的投票權，而且一旦獲得上述行為就可認定有效。但是即使這樣，同意方式(Consent Mechanism)也不能代替股東大會的作用。
在這種情況下，現(xiàn)任的管理者就發(fā)出投票代理協(xié)議給股東，以尋求必須的投票權。但如果存在著反對現(xiàn)任管理者的在野派(1nsurgent)，而且該集團也向股東發(fā)出有關投票代理協(xié)議的資料，則在朝派(1ncumber)與在野派就會發(fā)生一場“拉票戰(zhàn)”(Proxy Fight)。這種戰(zhàn)斗，對現(xiàn)任管理層會造成很大的沖擊，他們必須十分檢點他們的管理工作，勤勉地為廣大股東利益服務，因為他們知道，如果他們的管理工作不能使股東滿意，在野派就會發(fā)動一場“拉票戰(zhàn)”來對付他們；因此這也是監(jiān)督在位管理者的一種公司治理方式。
世界上不存在惟一最佳的公司治理結構模式，各國都應根據(jù)自己特有的經濟、社會、文化情況和歷史傳統(tǒng)來建立適合本國實際情況的公司治理結構，這是一個漫長而需要付出重大代價的歷史時期，在這個時期中，不斷地研究、總結和借鑒以致吸收外國的正反兩方面的經驗和教訓不僅是有益的，而且應該說是必不可少的。
特別要指出的是，美國自“9．11”以來不斷暴露出來的公司人員一次又一次的財務丑聞，給全世界公司治理提出了這么一個尖銳問題：即為什么具有世界上相對完備的公司治理《自律》制度的美國會出現(xiàn)全球最尖端的財務作假丑聞?從而提出了這么一個問題，即要把公司治理真正變?yōu)楝F(xiàn)實，尤其在已經建立有較先進法律制度的社會，最主要的是制度；還是執(zhí)行制度的人?

(作者單位：對外經濟貿易大學法學院)