《行政與法律的一般原理》



序——行政法的核心與理論模式

羅豪才

行政法的核心是什么?對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法。
傳統(tǒng)的行政法學(xué)都以行政權(quán)為核心來構(gòu)建理論體系。戰(zhàn)前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，行政法學(xué)的核心概念就是行政權(quán)。這集中表現(xiàn)在行政法學(xué)理論體系的架構(gòu)上。傳統(tǒng)行政法學(xué)主要由三部分內(nèi)容構(gòu)成：一是行政組織法。行政組織、行政機關(guān)、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權(quán)有關(guān)，都是作為行政權(quán)的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，是有關(guān)行政權(quán)運作的表現(xiàn)形式和具體內(nèi)容的法律。三是行政救濟法。行政機關(guān)要為其權(quán)力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償�？偟恼f來，在歷史上大陸行政法系國家強調(diào)以行政法為工具來保障行政權(quán)有效地行使，強調(diào)行政效率、公共利益等。
英美傳統(tǒng)行政法理論體系由委任立法、行政程序和司法審查三部分內(nèi)容構(gòu)成。這三個部分內(nèi)容體現(xiàn)的中心原則是以權(quán)力制約權(quán)力。委任立法是通過立法權(quán)對行政權(quán)進行制約，行政程序是事中控制行政權(quán)，司法審查是司法權(quán)對行政權(quán)進行制約�？梢钥闯觯�這種理論體系還是以行政權(quán)為核心來構(gòu)建，強調(diào)控權(quán)，不重視相對方應(yīng)有的地位。
改革開放初期，由于當時行政法學(xué)還處于起步階段，又急于回應(yīng)社會實踐的需求，便大量地從日本和我國臺灣教材中“移植”其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以后，為制定行政訴訟法作理論準備，我國行政法學(xué)界曾圍繞行政法與行政權(quán)的關(guān)系、行政法的性質(zhì)和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關(guān)于行政法要“控權(quán)”、“保權(quán)”還是“既要保權(quán)又要控權(quán)”的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規(guī)定了“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關(guān)聯(lián)。
隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學(xué)界對實踐的發(fā)展作了比較深入的總結(jié)。人們逐步認識到，雖然以行政權(quán)為核心構(gòu)建行政訴訟制度、強調(diào)維護和監(jiān)督行政權(quán)，有其一定的合理性。但從整個行政法制、行政法學(xué)理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學(xué)的片面性比較突出，缺陷很多，難以揭示行政法內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性和發(fā)展的預(yù)期，不能適應(yīng)時代發(fā)展的要求。事實上，二戰(zhàn)后，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥于傳統(tǒng)的理論，也在不斷探討①。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。
當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即應(yīng)以行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系為核心來重構(gòu)行政法的理論體系。行政權(quán)不是一個孤立的概念。它只有同相關(guān)的概念結(jié)成一定關(guān)系，才有其實質(zhì)意義。在行政法上，行政權(quán)與公民權(quán)是一對相互關(guān)聯(lián)的范疇。行政法學(xué)歸根到底也是權(quán)利義務(wù)之學(xué)。但是即便承認行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系是行政法的核心，也不等于只有一種理論模式。對行政權(quán)力和公民權(quán)利相互關(guān)系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。
第一種理論認為行政主體和公民的關(guān)系是一種“支配與服從的關(guān)系”，把公民置于被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調(diào)維護行政特權(quán)。以這樣的原則來構(gòu)建的行政法理論體系，我們稱之為“管理理論”。第二種理論強調(diào)控制行政權(quán)、保護公民權(quán)利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權(quán)，認為只有行政權(quán)受到嚴格控制，公民權(quán)利才有保障。其最大特點是突出監(jiān)督行政的關(guān)系，我們稱之為“控權(quán)理論”。第一種理論曾流行于德、日等大陸法系國家和實行計劃經(jīng)濟體制的國家如蘇聯(lián)等，第二種理論主要流行于英美等普通法系國家。應(yīng)該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學(xué)已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規(guī)范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創(chuàng)新，值得我們高度重視并加以借鑒，但也應(yīng)當看到，他們的行政法理論模式?jīng)]有根本性的改變。
第三種就是我們所倡導(dǎo)的現(xiàn)代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關(guān)系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發(fā)展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現(xiàn)有的法治條件下，我們應(yīng)該重點強調(diào)制約行政權(quán)。我們的理論框架正是建立在此基礎(chǔ)上。因此，以行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系為核心構(gòu)建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規(guī)范體系、制度體系的設(shè)定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別①。
在行政法學(xué)的研究中，是否還存在別的研究視角?是否還有別的研究范式，或者別的理論模式?回答是肯定的。行政法現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，并在發(fā)展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現(xiàn)多樣化，理論模式?jīng)Q不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。
我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，有如下獨特的創(chuàng)見和價值：

(一)平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動平臺提供理論支持

行政領(lǐng)域十分廣泛，具體關(guān)系多種多樣，非常復(fù)雜。但隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，以“命令一服從”為特征的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協(xié)商、引導(dǎo)等方式實施的行政指導(dǎo)、行政合同行為將大量增加。激勵性規(guī)則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關(guān)系。平衡理論認為，要構(gòu)筑行政主體與相對方良性互動的平臺，必須保證行政法關(guān)系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，“行政法是以公共利益為本位的公法”，“主體地位不平等是行政法的本質(zhì)特征”。我們認為，主體地位平等是現(xiàn)代行政法治的重要標志，就我國當前轉(zhuǎn)型的社會形態(tài)而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調(diào)整行政主體的職能，改革行政權(quán)力的運作方式；第三，要加強社會組織建設(shè)，增強其公共治理能力；第四，要盡量發(fā)揮其他國家機關(guān)的制約作用，保證行政機關(guān)和相對方權(quán)利義務(wù)平等。

(二)平衡理論為調(diào)整行政法權(quán)利(權(quán)力)結(jié)構(gòu)機制的構(gòu)建提供理論指導(dǎo)

在行政法實踐中，由于受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系總是處于不斷變化之中，作為最優(yōu)化的平衡狀態(tài)是相對的，不平衡狀態(tài)則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學(xué)研究方法和理論體系上有所創(chuàng)新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構(gòu)建調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)的機制，明確評價權(quán)利結(jié)構(gòu)平衡與失衡狀態(tài)的標準，并通過相應(yīng)的手段對影響權(quán)利結(jié)構(gòu)平衡的各種因素進行有效的調(diào)整，以維護和實現(xiàn)相對平衡的狀態(tài)。
平衡理論認為，有效的機制是發(fā)展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調(diào)整行政權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，一個完美的制度設(shè)計是無法在運作中發(fā)揮現(xiàn)實作用的。因此，行政法學(xué)不但要對制度本身進行研究，還要研究相應(yīng)的機制，通過機制的有效運作，實現(xiàn)公民權(quán)利和行政權(quán)力的平衡。
在行政法機制的構(gòu)建上，應(yīng)當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現(xiàn)代行政法制建設(shè)的一個重要任務(wù)，這是由現(xiàn)代市場經(jīng)濟、現(xiàn)代行政以及民主政治的發(fā)展趨勢所決定的。而這些機制的構(gòu)建與權(quán)力的配置、行政程序的設(shè)置以及司法審查的范圍和標準有著密切的聯(lián)系。

(三)平衡理論揭示了行政法特有的不對等關(guān)系

平衡理論首次揭示行政法關(guān)系中的每一個具體關(guān)系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關(guān)系中，行政主體和相對方形成行政機關(guān)為優(yōu)勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關(guān)系；在程序法律關(guān)系和司法審查關(guān)系中，則形成另一種反向的不對等關(guān)系。①不對等關(guān)系是行政法關(guān)系不同于私法領(lǐng)域的其他法律關(guān)系的最重要特征。在行政法關(guān)系中，一定的不對等關(guān)系的存在是必要的，但不等于所有的不對等關(guān)系都是必要的和合理的，也不等于不同性質(zhì)的不對等關(guān)系必然形成平衡的行政法關(guān)系。
平衡理論對行政法中不對等關(guān)系的揭示，有助于行政法在權(quán)利文務(wù)配置的合理化方面取得突破。我們在研究特定的行政法律關(guān)系中的不對等關(guān)系的形成過程的同時，要研究正向不對等關(guān)系的必要性、行政指導(dǎo)和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關(guān)系的特征和行政程序、司法審查中的反向不對等關(guān)系等等相關(guān)問題。
另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關(guān)系中不對等程度的區(qū)別，具體法律關(guān)系的不對等與行政法關(guān)系平衡之間的內(nèi)在聯(lián)系及其與行政程序和訴訟程序制度構(gòu)建之間關(guān)系。把不對等關(guān)系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結(jié)合，改善公民權(quán)利和行政權(quán)力的結(jié)構(gòu)。

(四)平衡理論揭示了行政程序的性質(zhì)

行政程序制度的建構(gòu)對于建立和維持公民權(quán)利和行政權(quán)力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質(zhì)的研究和探索至關(guān)重要。傳統(tǒng)行政法理論認為，行政程序規(guī)范對于行政機關(guān)而言既可以是權(quán)利性規(guī)范也可以是義務(wù)性規(guī)范。這種觀念阻礙了行政程序理論的發(fā)展和行政程序制度的建設(shè)。平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現(xiàn)形式，把行政程序規(guī)范界定為義務(wù)性規(guī)范，是對行政程序理論的重要變革。
平衡理論認為，行政程序規(guī)范，就其性質(zhì)而言是一種義務(wù)性規(guī)范，行政程序制度的設(shè)計應(yīng)當充分考慮行政行為對相對方權(quán)利的影響程度。但行政程序不是越復(fù)雜越好，越嚴格越好，而是要根據(jù)行政行為的不同作出不同的安排。對于嚴重影響相對方權(quán)利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應(yīng)當設(shè)置嚴格的行政程序，以規(guī)范行政行為，防止行政權(quán)力濫用；對于不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權(quán)利的行政行為，如行政指導(dǎo)行為、行政合同行為、行政建議行為等，應(yīng)當設(shè)置相對寬松的行政程序，要給行政機關(guān)積極行政、充分行使行政自由裁量權(quán)留有余地。

(五)平衡理論有利于行政法方法的創(chuàng)新和引進

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的均衡化。這有利于方法論的創(chuàng)新和引進。除了傳統(tǒng)的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規(guī)范。
在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對方達成共識，并通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關(guān)和相對方在既有的規(guī)則(法律規(guī)范和行政政策)的框架內(nèi)的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助于分析和解決行政機關(guān)和相對方的動態(tài)矛盾，為制度的設(shè)計和機制的構(gòu)建提供實證依據(jù)。博奕方法的引進，還有利于促進作為博奕規(guī)則的法律規(guī)范和行政政策公平、公開，并有利于優(yōu)質(zhì)的行政對策的產(chǎn)生和行政管理質(zhì)量的提高，對于揭示行政法的價值取向也有重要意義。
由于公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現(xiàn)，利益平衡已經(jīng)是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現(xiàn)行政權(quán)力和公民權(quán)利的狀態(tài)，同時也體現(xiàn)一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規(guī)則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領(lǐng)域受到重視并得到不斷運用。

(六)平衡理論揭示了行政法的功能

關(guān)于行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉(zhuǎn)換到立體思維，可以認識到行政法應(yīng)當為行政主體和相對方良性互動的構(gòu)建一個平臺。在這個平臺上，首先，行政法為行政機關(guān)和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。①這種利益主張的表達可以在某種程度上體現(xiàn)為一個政治過程，但更多的應(yīng)當體現(xiàn)為一個行政過程，這就要求行政程序公平、公開和公正。其次，行政法還應(yīng)當為行政機關(guān)和相對方合理的利益主張的實現(xiàn)提供渠道。這是一個權(quán)利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應(yīng)的制度和機制獲得實現(xiàn)的時候，應(yīng)當有一個后續(xù)的制度和機制作為補救的保證。第三，行政法不但應(yīng)當具有為行政法主體利益主張得到代表并得以實現(xiàn)的功能，還應(yīng)當具有保護行政法主體利益以外的權(quán)利的主張和實現(xiàn)的功能。行政法的功能不應(yīng)當簡單地界定為維護公共利益或者保護公民權(quán)利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現(xiàn)代行政法的真正功能，并為行政法制建設(shè)提供理論支持。
盡管平衡理論提出了自己的創(chuàng)見，并在一定程度上推動了行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展，但目前還存在一些有待于進一步深入研究的問題。今后，我們應(yīng)當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關(guān)系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎(chǔ)理論的研究，必須理論聯(lián)系實際，堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。
最后，需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，并已歷時十余年。本書作者是參與行政法基礎(chǔ)理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切人點，對行政法的基礎(chǔ)理論作了系統(tǒng)的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深人的闡釋，對中國的行政法理論狀態(tài)提出不少建設(shè)性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創(chuàng)見。本書作者作為一名法官，對基礎(chǔ)理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對于推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。


① 可參見：(英)Carol Harlow,Richard Rawlings，在《Law and Administraion》(《法律與行政》)一書中關(guān)于行政法的“紅燈理論”和“綠燈理論”的論述；[日]和田英夫在《現(xiàn)代行政法》一書中關(guān)于“對以公共權(quán)力為中心的行政法體系一直在傳統(tǒng)的行政法中占主導(dǎo)地位，現(xiàn)在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法”(第12頁)的論述，中國廣播電視出版社1993年版。
① 關(guān)于行政法的三種理論模式，即“管理理論”、“控權(quán)理論”和平衡理論產(chǎn)生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在——些論著中論及，也有其他同志的相關(guān)論著可以參考。可參見，羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社 1997年版。
① 參見，羅豪才、袁曙宏：《現(xiàn)代行政法的理論基石》，《中國法學(xué)》1993年第1期；羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”和“平衡理論”范疇》，《中國法學(xué)》1996年第4期。
① 美國學(xué)者理查德·B·斯圖爾特認為，“歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權(quán)利以保護私人自治權(quán)”，然而，由于積極行政的出現(xiàn)，公民的參與，“私人行為和政府活動截然兩分的領(lǐng)域已經(jīng)融合在一起”。這個設(shè)想就不再是一個適當?shù)哪Ｊ搅�，外部對政府控制的原則已“無濟于事了”。他更認為，“一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權(quán)，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表”。見(美)理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構(gòu)》，商務(wù)印書館2002年版，第196—197頁。