《中國(guó)企業(yè)電子商務(wù)轉(zhuǎn)型及其法律問(wèn)題研究》



第二節(jié) 電子商務(wù)糾紛的司法管轄


一、概述

“網(wǎng)絡(luò)空間”(Cyberspace)一詞首次出現(xiàn)在美國(guó)作家威廉·吉布森的小說(shuō)中；現(xiàn)在，這個(gè)詞成了“目前國(guó)際社會(huì)對(duì)Internet所帶來(lái)的為人們提供各種信息活動(dòng)場(chǎng)所，又相對(duì)獨(dú)立的非物理空間的稱呼�！雹倬W(wǎng)絡(luò)空間有四個(gè)主要特性：客觀性、全球性、管理的非中心化以及交互性和實(shí)時(shí)性。其中，全球性是網(wǎng)絡(luò)空間最重要的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的國(guó)界地緣在網(wǎng)絡(luò)空間中不復(fù)存在，因此，跨國(guó)法律問(wèn)題大量產(chǎn)生。一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人首先考慮的就是司法管轄問(wèn)題，即該糾紛究竟該由哪個(gè)國(guó)家的法院審理，如果有兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院主張管轄權(quán)，則應(yīng)該由哪個(gè)國(guó)家的法院審理?在一個(gè)國(guó)家內(nèi)，所發(fā)生的糾紛應(yīng)由哪一地區(qū)、哪一級(jí)的法院管轄?電子商務(wù)糾紛的范圍很廣，既會(huì)涉及到民事訴訟法，也會(huì)涉及到刑事訴訟法和行政訴訟法，鑒于篇幅關(guān)系，本節(jié)內(nèi)容將以有關(guān)國(guó)際民商事訴訟管轄的內(nèi)容為主，具體分析電子合同和網(wǎng)上侵權(quán)的司法管轄。
國(guó)際民商事案件管轄權(quán)是指一國(guó)法院或具有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)受理、審判具有國(guó)際因素或涉外因素的民商事案件的權(quán)限。②在電子商務(wù)廣泛使用之前，有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則和法律選擇是以固定住所的人處理有形“物品”為基礎(chǔ)的，由于電子商務(wù)的使用，跨國(guó)糾紛具有了新性質(zhì)，傳統(tǒng)的已形成完整體系的確定管轄權(quán)的規(guī)則，受到了極大的動(dòng)搖。由于管轄權(quán)涉及到一國(guó)的主權(quán)問(wèn)題，各國(guó)關(guān)于電子商務(wù)糾紛管轄權(quán)的協(xié)調(diào)的國(guó)際公約尚未達(dá)成。因此，如何在現(xiàn)有的法律秩序中修正、補(bǔ)充和更新既有規(guī)則，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，是當(dāng)前擺在我們面前的一項(xiàng)重要任務(wù)。

二、傳統(tǒng)的國(guó)際民商事管轄權(quán)的基礎(chǔ)

國(guó)際民商事管轄權(quán)的基礎(chǔ)(Jurisdiction Bassis)是指一國(guó)法院受理涉外民商事案件的權(quán)限范圍及法律依據(jù)，它要解決的是按照哪些標(biāo)準(zhǔn)或原則來(lái)確定某國(guó)法院是否有權(quán)受理某一涉外民商事案件的問(wèn)題。目前的主要制度有：
1．普通管轄，又稱一般管轄，是指根據(jù)“原告就被告”的原則，由原告向與被告有關(guān)的國(guó)家的法院起訴。它又可分為：
(1)由被告住所地法院管轄。德國(guó)、奧地利、意大利、日本、泰國(guó)、前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家以及中國(guó)等國(guó)家采納。
(2)由被告國(guó)籍所屬國(guó)法院管轄。法國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國(guó)家采納。
(3)由被告所在地法院管轄。英國(guó)、美國(guó)及其他一些普通法系國(guó)家采納。
2．特別管轄，即以案件的特定性質(zhì)或特定的聯(lián)系因素為標(biāo)識(shí)確定法院管轄權(quán)，特定聯(lián)系形式主要是物和行為。物指作為訴訟標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)或當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，行為指可以產(chǎn)生法律后果的行為，如侵權(quán)行為、締結(jié)與履行合同的行為等。
3．專屬管轄，指一國(guó)法律規(guī)定其法院對(duì)某些涉外民商事案件有獨(dú)占的或排他的管轄權(quán)。
4．協(xié)議管轄，指涉及民商事案件的當(dāng)事人可以達(dá)成協(xié)議將其爭(zhēng)議提交某國(guó)法院審理，以此確立法院管轄權(quán)。
訴訟所涉及的法律關(guān)系的要素，無(wú)論是主體、客體還是法律事實(shí)，總是與某國(guó)的管轄權(quán)有空間上的關(guān)聯(lián)，這種空間上的關(guān)聯(lián)就構(gòu)成該國(guó)行使管轄權(quán)的地域基礎(chǔ)。
盡管各國(guó)法律對(duì)確立管轄權(quán)規(guī)定的方式不盡相同，但可歸為六類：
1．依住所地行使管轄權(quán)
實(shí)行“原告就被告”的普通管轄原則時(shí)，以被告住所地確定管轄權(quán)。把住所地作為管轄基礎(chǔ)時(shí)，往往把居所、慣常居所、臨時(shí)住地等作為補(bǔ)充。這一原則歐共體在《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》中加以確認(rèn)。不管是普通法系還是大陸法系，多采此做法。
作為“原告就被告”原則的例外，原告住所地作為管轄基礎(chǔ)也被一些國(guó)家，如荷蘭、比利時(shí)等國(guó)采用。荷蘭、比利時(shí)的法律規(guī)定，在
比利時(shí)和荷蘭有住所的人，可向比利時(shí)和荷蘭的法院對(duì)外國(guó)的被告人提起訴訟。中國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，對(duì)不在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄。
2．依國(guó)籍行使管轄權(quán)
這一規(guī)定始于1804年《法國(guó)民法典》，屬于大陸法傳統(tǒng)。法國(guó)、盧森堡、意大利、葡萄牙等國(guó)既采原告國(guó)籍又采被告國(guó)籍作為管轄基礎(chǔ)，比利時(shí)采被告國(guó)籍，荷蘭采原告國(guó)籍。英美普通法國(guó)家以有效控制原則行使管轄權(quán)時(shí)，國(guó)籍或公民籍也是確定對(duì)自然人行使司法管轄權(quán)的依據(jù)之一。
3．以當(dāng)事人意志為基礎(chǔ)
在兩種情況下，當(dāng)事人意志可成為管轄基礎(chǔ)：一是協(xié)議管轄時(shí)，二是被告有意接受管轄時(shí)。
4．依有效控制行使管轄權(quán)
它指的是以傳票或與之相當(dāng)?shù)奈臅�的送達(dá)確立法院管轄權(quán)的基礎(chǔ)，如果傳票不能依法送達(dá)被告，法院就不能對(duì)其行使管轄權(quán)；反之，只要起訴開(kāi)始時(shí)，被告在其境內(nèi)出現(xiàn)，即使是在該國(guó)暫時(shí)居住或臨時(shí)過(guò)境，只要法院能夠?qū)�傳票有效地送達(dá)給被告，法院對(duì)該案就有管轄權(quán)。①
5．依行為地行使管轄權(quán)
它是指以法律行為發(fā)生地為特定連結(jié)因素或標(biāo)識(shí)來(lái)確定涉外民商事案件的管轄權(quán)，也叫以訴訟原因發(fā)生地確定的管轄權(quán)。合同成立地、義務(wù)履行地、侵權(quán)行為地都可以成為法院管轄的依據(jù)。大多數(shù)國(guó)家在國(guó)內(nèi)法中都規(guī)定了侵權(quán)行為案件可以在侵權(quán)行為地起訴，如法國(guó)、德國(guó)、日本等。英國(guó)最高法院規(guī)則第11號(hào)法令規(guī)則規(guī)定，侵權(quán)行為若在英國(guó)境內(nèi)發(fā)生，英國(guó)法院就有管轄權(quán)，即使被告不在英國(guó)。代表性的國(guó)際公約《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》第5條第3款規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為的案件，由侵權(quán)行為發(fā)生地的法院管轄。
6．依財(cái)產(chǎn)所在地行使管轄權(quán)
被告財(cái)產(chǎn)所在地或訴訟標(biāo)的所在地是許多國(guó)家確立法院管轄權(quán)的基礎(chǔ)之一。德國(guó)《民事訴訟法》第23條規(guī)定，對(duì)于在德國(guó)國(guó)內(nèi)無(wú)住所的人，因財(cái)產(chǎn)上的請(qǐng)求而提起的訴訟，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或訴訟中請(qǐng)求標(biāo)的位于某一法院管轄區(qū)內(nèi)時(shí)，該法院有管轄權(quán)：如為債權(quán)時(shí)，以債權(quán)人的住所為財(cái)產(chǎn)所在地：如該債權(quán)有擔(dān)保物時(shí)，以擔(dān)保物所在地視為財(cái)產(chǎn)所在地。美國(guó)有準(zhǔn)對(duì)物訴訟程序，美國(guó)法院應(yīng)原告的申請(qǐng)，可以扣押被告的財(cái)產(chǎn)，或扣押第三人欠被告的債務(wù)，取得對(duì)被告財(cái)產(chǎn)的管轄權(quán)，從而受理對(duì)被告提起的訴訟。
訴訟標(biāo)的就是訴訟當(dāng)事人訟爭(zhēng)的財(cái)產(chǎn)。訴訟標(biāo)的處于一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的事實(shí)是該國(guó)行使管轄權(quán)的重要基礎(chǔ)。因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利爭(zhēng)議引起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地國(guó)家專屬管轄，是各國(guó)普遍承認(rèn)的原則。

三、電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)的動(dòng)搖

管轄總是以某種相對(duì)穩(wěn)定的聯(lián)系作為基礎(chǔ)，如住所、居所、國(guó)籍、財(cái)產(chǎn)、行為、意志等，它們和某管轄區(qū)域存在著物理空間上的關(guān)聯(lián)。而在電子商務(wù)案件中，被告與法院地的地域聯(lián)系可能降到最低，被告可能既不是法院地國(guó)(州)的國(guó)民或居民，亦無(wú)財(cái)產(chǎn)可供扣押，甚至可能從未在法院地出現(xiàn)過(guò)，當(dāng)然也很難同意接受法院地的司法管轄。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，又很難認(rèn)定侵權(quán)行為地、合同簽訂地等地理因素，而僅僅通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的虛擬存在顯然不構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的墓礎(chǔ)。
傳統(tǒng)上法院的管轄區(qū)域是確定的，而網(wǎng)絡(luò)空間是無(wú)邊界的，因此，某法院對(duì)哪一部分網(wǎng)絡(luò)空間享有管轄權(quán)，或者是否對(duì)全部網(wǎng)絡(luò)空間享有管轄權(quán)，很難判斷。這樣一來(lái)，對(duì)某電子商務(wù)糾紛，可能有多個(gè)法院主張管轄權(quán)，這構(gòu)成了管轄權(quán)的積極沖突；也可能沒(méi)有法院管轄，這構(gòu)成了管轄權(quán)的消極沖突。
在有多個(gè)法院享有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人會(huì)挑選法院，即選擇對(duì)自己有利的國(guó)家的法院提起訴訟。雖然挑選法院并非電子商務(wù)中特有的現(xiàn)象，但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，選擇訴訟地點(diǎn)可以說(shuō)是任何一個(gè)涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的案件所具有的特點(diǎn)。由于各國(guó)法律不同，在不同國(guó)家起訴，判決結(jié)果會(huì)有很大差異。并且，一國(guó)法院如何判定其有管轄權(quán)?如果原告選擇對(duì)已有利的法院起訴或同時(shí)在多個(gè)法院起訴，被告能否提出管轄權(quán)異議?如果被告通過(guò)管轄權(quán)異議來(lái)反對(duì)原告選擇法院，如何證明原告所選擇的法院為非方便法院或無(wú)管轄權(quán)法院?
被告人的出現(xiàn)(不論是長(zhǎng)期的還是暫時(shí)的)是普通法系國(guó)家所采用的首要的管轄基礎(chǔ)。那么，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶僅僅通過(guò)訪問(wèn)單獨(dú)網(wǎng)站邀游網(wǎng)上世界，這種訪問(wèn)能否構(gòu)成一種管轄基礎(chǔ)?用戶訪問(wèn)該網(wǎng)
站，是否表明他愿意把自己置身于該網(wǎng)站所在地法院的管轄之下?由于在網(wǎng)絡(luò)空間并不存在可識(shí)別的國(guó)界、地緣標(biāo)識(shí)， “而網(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)者根本無(wú)視網(wǎng)絡(luò)外地理邊界的存在，一旦上網(wǎng)，他對(duì)自己所‘進(jìn)入’和‘訪問(wèn)’的網(wǎng)站是明確的，但對(duì)該網(wǎng)址和路徑所對(duì)應(yīng)的司法管轄區(qū)域則難以查明和預(yù)見(jiàn)”。①同時(shí)，不同于一個(gè)自然人在同一時(shí)刻只能出現(xiàn)在某一個(gè)特定地點(diǎn)，網(wǎng)上用戶可以同時(shí)打開(kāi)多個(gè)窗口，訪問(wèn)多個(gè)網(wǎng)址，從而“出現(xiàn)”在多個(gè)網(wǎng)站上，若說(shuō)這些網(wǎng)站所在國(guó)都享有管轄權(quán)，無(wú)疑很牽強(qiáng)。因此，由訪問(wèn)推斷用戶自愿受制于相關(guān)的司法管轄是武斷的。②
針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題上產(chǎn)生了一些新的理論：
1．新主權(quán)理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段、協(xié)議方式來(lái)協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來(lái)解決，并由ISP來(lái)執(zhí)行裁決。新主權(quán)理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會(huì)，這一社會(huì)有自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。
網(wǎng)絡(luò)不能脫離社會(huì)而獨(dú)立存在，網(wǎng)絡(luò)空間不過(guò)是物理空間的延伸和擴(kuò)充，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的糾紛歸根結(jié)底影響的是物理空間中法律關(guān)系主體的利益，因此，不能否定網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄，行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等可以對(duì)法律產(chǎn)生影響甚至在一定條件下上升為法律，但永遠(yuǎn)不能替代法律， 自律管理也不可能替代法院的公力救濟(jì)。
2．管轄權(quán)相對(duì)論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，就像公海、國(guó)際海底區(qū)域和南極洲一樣，應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國(guó)家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該主權(quán)國(guó)家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程序和方式相適應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)端的當(dāng)事人可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院“出庭”，法院的判決也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)手段來(lái)加以執(zhí)行。
此理論旨在通過(guò)技術(shù)自身的力量來(lái)解決技術(shù)帶來(lái)的司法困境，各國(guó)對(duì)作為整體的網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)大小取決于該國(guó)接觸和控制網(wǎng)絡(luò)的范圍和能力，因此它僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國(guó)家所歡迎的。

四、網(wǎng)上侵權(quán)的司法管轄

在互聯(lián)網(wǎng)上經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)案件，比如侵犯肖像權(quán)，誹謗、散布虛假信息等侵犯人身權(quán)的案件及黑客侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)盜竊銀行賬號(hào)、竊取商業(yè)秘密、散布計(jì)算機(jī)病毒等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。此外還有諸如侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、產(chǎn)品質(zhì)量損害以及其他不屬于犯罪但能引起民事責(zé)任的損害。由于互聯(lián)網(wǎng)具有全球性特征，因此，網(wǎng)上侵權(quán)也具有全球性特征，即侵權(quán)人可以位于全球任何地點(diǎn)、針對(duì)任何人實(shí)施侵權(quán)，侵權(quán)行為可以在任何地方實(shí)施，而侵權(quán)結(jié)果也可以在任何地方發(fā)生。傳統(tǒng)的依據(jù)“侵權(quán)行為發(fā)生地”和“損害結(jié)果發(fā)生地”確定侵權(quán)案件的管轄權(quán)的原則受到了挑戰(zhàn)，那么對(duì)于電子商務(wù)中的侵權(quán)行為是否應(yīng)另行規(guī)定新的管轄原則?法國(guó)、奧地利等國(guó)認(rèn)為現(xiàn)有的條文可以適用于電子商務(wù)產(chǎn)生的情況，法官在具體案件中根據(jù)具體情況確定具體的地點(diǎn)。英國(guó)、芬蘭等國(guó)則認(rèn)為應(yīng)針對(duì)電子商務(wù)本身的特殊性規(guī)定特殊的確定管轄權(quán)的原則，在侵權(quán)行為發(fā)生地很難確定的情況下，受害人的慣常居住國(guó)應(yīng)該享有優(yōu)先管轄權(quán)。由于在電子商務(wù)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為地很難確定，于是甚至有人提出取消侵權(quán)行為地作為識(shí)別因素，而僅以被告的國(guó)籍或住所地、可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地以及原告所在地確定一國(guó)直接的司法管轄權(quán)，就國(guó)內(nèi)司法管轄權(quán)來(lái)看，更應(yīng)如此。下面將結(jié)合美國(guó)、歐盟以及中國(guó)的一些司法實(shí)踐和立法努力來(lái)分析網(wǎng)上侵權(quán)案件的司法管轄。
(一)美國(guó)的司法實(shí)踐和立法努力
美國(guó)國(guó)際私法的適用范圍是州際沖突，而非國(guó)際間的沖突，但從實(shí)際上看，美國(guó)憲法中規(guī)定的一些有關(guān)沖突法的基本條款，如充分互信條款、正當(dāng)程序條款、美國(guó)公民特權(quán)條款等，亦可適用于各個(gè)國(guó)家之間。 ．
對(duì)于管轄權(quán)，美國(guó)憲法上的正當(dāng)程序條款要求：(1)管轄法院的州必須與當(dāng)事人或訴訟標(biāo)的物有適當(dāng)?shù)臓窟B點(diǎn)，這樣管轄法院才能對(duì)該案有充足的管轄基礎(chǔ)；(2)所有的訴訟當(dāng)事人必須受到法院適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)，以及有充分的抗辯的機(jī)會(huì)。這些規(guī)定亦可視為美國(guó)法律對(duì)法院
行使國(guó)際管轄權(quán)的要求。
在管轄權(quán)分類上，美國(guó)法律分為對(duì)人訴訟、對(duì)物訴訟和準(zhǔn)對(duì)物訴訟。對(duì)人訴訟的管轄基礎(chǔ)包括： (1)被告于法院地親自受到送達(dá)； (2)住所與居所；(3)國(guó)籍；(4)同意；(5)出庭；(6)最低限度關(guān)聯(lián)點(diǎn)(最低限度接觸理論)。美國(guó)目前對(duì)于網(wǎng)上侵權(quán)案件的管轄權(quán)就適用了最低限度接觸理論。
美國(guó)法律對(duì)國(guó)際管轄權(quán)規(guī)定的最有特色之處，是對(duì)“效果原則”的確定和適用�！靶Ч�原則”是指有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)或有關(guān)的行為即使不在美國(guó)實(shí)施，但在美國(guó)發(fā)生效果或影響，只要這種效果或影響的性質(zhì)使美國(guó)行使管轄權(quán)不是完全不合理，對(duì)于因此種效果而產(chǎn)生的訴因，美國(guó)法院可以行使管轄權(quán)，這一制度構(gòu)成了美國(guó)所謂“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”的基礎(chǔ)。長(zhǎng)臂管轄的實(shí)質(zhì)是域外管轄，即保護(hù)性管轄，等于公開(kāi)承認(rèn)司法上的“地方保護(hù)主義”。域外管轄又可分為兩類：其一是一般管轄，本州法院對(duì)外州居民中，經(jīng)常、穩(wěn)定地與本州發(fā)生聯(lián)系的，有一般管轄權(quán)。一般管轄要求被告與本州有連續(xù)系統(tǒng)接觸，由于一般管轄的性質(zhì)，被告可對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出規(guī)劃，規(guī)避本州法院的管轄。其二是特殊管轄，外州居民與本州產(chǎn)生最低限度接觸，且從主觀意志上可以推斷其主動(dòng)接受本州法律管轄的，本州法院對(duì)其有特殊管轄權(quán)。這類法律規(guī)定現(xiàn)被稱為“最低限度接觸理論” (Minimum Contacts)，即只要不違反基本的正當(dāng)程序原則，則如果非居民被告與法院地有最低限度的接觸，法院對(duì)其有對(duì)人訴訟的管轄權(quán)。在以后的司法實(shí)踐中，發(fā)展出了一些新的管轄標(biāo)準(zhǔn)，如有意接受(Puroosefully Availment)，營(yíng)業(yè)活動(dòng)(Transaction Of Business)等。所謂有意接受是指在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度聯(lián)系的情況下，除非引起訴訟的聯(lián)系是被告自己的故意行為的結(jié)果，而不是原告或第三人的行為的結(jié)果，該法院才能對(duì)被告行使管轄權(quán)。其本質(zhì)是被告有意地為某種行為，以取得在訴訟所在州從事某種活動(dòng)的權(quán)利，進(jìn)而得到該州法律上的利益和保護(hù)。所謂營(yíng)業(yè)活動(dòng)，它針對(duì)的是如何對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任案件中的制造商行使管轄權(quán)的情況，它認(rèn)為如果制造商有意將其產(chǎn)品投入“商業(yè)流通”之中，并清楚其中相當(dāng)部分可能在訴訟所在地銷售和使用，則該行為等同于將產(chǎn)品直接投入該地，盡管產(chǎn)品在該地的實(shí)際出現(xiàn)是獨(dú)立中間人的行為結(jié)果，該制造商應(yīng)服從該地法院的管轄。二者均是對(duì)“最低限度接觸理論”的限制。由于在網(wǎng)絡(luò)糾紛案件中，要求原告舉證證明被告與本州經(jīng)常、穩(wěn)定地發(fā)生聯(lián)系很困難，所以一般而言，原告要選擇于已有利的法院起訴，通常主張的是特殊管轄權(quán)，即證明被告與管轄法院所在地的州有最低限度的接觸即可。
1．美國(guó)的司法實(shí)踐
(1)固定標(biāo)準(zhǔn)或滑動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)
所謂固定標(biāo)準(zhǔn)，就是不與案件情況相結(jié)合的一般標(biāo)準(zhǔn)，比如有的法院認(rèn)為，網(wǎng)站內(nèi)容侵犯本州主體權(quán)利的，本身就使本州法院產(chǎn)生管轄權(quán)，如：
被告在互聯(lián)網(wǎng)上建立網(wǎng)站，有意創(chuàng)造一個(gè)全國(guó)性市場(chǎng)，進(jìn)行招徠和銷售，侵犯本州主體的權(quán)利的應(yīng)受本州法院管轄；
被告的網(wǎng)站內(nèi)容，侵犯本州原告的商標(biāo)權(quán)，且該網(wǎng)站為本州居民清晰可見(jiàn)時(shí)，本州法院有管轄權(quán)；
維持一個(gè)網(wǎng)站足以構(gòu)成與本州最低限度接觸；
在互聯(lián)網(wǎng)上刊登廣告和提供一個(gè)消費(fèi)者免費(fèi)電話號(hào)碼，足以證明被告有意享受在本州經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，其廣告侵犯本州主體權(quán)利的，本州法院有管轄權(quán)；
被告在互聯(lián)網(wǎng)上做廣告，明知本州居民會(huì)看到其廣告，且進(jìn)一步與本州居民進(jìn)行交易，達(dá)成協(xié)議，本州法院有管轄權(quán)；
被告在互聯(lián)網(wǎng)上主動(dòng)招徠客戶，要求得到客戶的電子郵件地址，并且為各個(gè)客戶建立個(gè)人信箱，使被告可能根據(jù)客戶興趣、需要向他們發(fā)出電子廣告，對(duì)這種“積極招攬”行為侵犯本州原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，本州法院有管轄權(quán)。
另外一些法院對(duì)這些固定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思，認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)搖了侵權(quán)行為地的概念，將侵權(quán)行為地解釋成任何可以看到網(wǎng)上侵權(quán)行為的地方，使真正侵權(quán)行為地法院?jiǎn)适��?duì)案件應(yīng)有的司法管轄權(quán)。它們認(rèn)為，對(duì)外州被告的網(wǎng)上侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)參照被告實(shí)際經(jīng)營(yíng)，包括網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)和網(wǎng)下經(jīng)營(yíng)的具體情況，決定本州法院是否行使管轄權(quán)。按照這一原則，對(duì)具體案件可以分為三種情況，決定是否行使管轄權(quán)：
第一，外州居民在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯本州主體權(quán)利的，如果該外州居民故意、反復(fù)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送文件，與本州居民接觸，本州法院可行使管轄權(quán)；
第二，如果外州居民在外州的網(wǎng)站是消極網(wǎng)站，即只提供信息，不進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)，其有關(guān)表達(dá)侵犯了本州主體權(quán)利的．本州法院不應(yīng)行使管轄權(quán)；
第三，處于前兩類案件中間的案件，是否行使管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)合理認(rèn)定被告網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)行為的程序，依具體情況而定。①
(2)具體案例
在Edias Software International L．L．C．v．Basis International Ltd．案中，②法院便對(duì)不在亞利桑那州的被告行使了管轄權(quán)，因?yàn)楸桓姘l(fā)送了一個(gè)E-mail并在網(wǎng)站上和互聯(lián)網(wǎng)上張貼了訊息宣布它不再使用亞利桑那州的原告作為軟件發(fā)行商。在Heroes lnc.V．HeroesFoundatlon一案中，法院對(duì)于不在哥倫比亞特區(qū)的被告行使了管轄權(quán)，本案被告使用網(wǎng)站“heroes．org'’和報(bào)紙廣告請(qǐng)求募集捐款，這種慈善服務(wù)與哥倫比亞的原告Heroes慈善服務(wù)相同。
法院在侵權(quán)案件中已越來(lái)越多地被請(qǐng)求擴(kuò)大對(duì)人管轄權(quán)，在上述案件中，基本的接觸也就是一個(gè)網(wǎng)站，而沒(méi)有更多的因素。有些法院比如紐約聯(lián)邦地區(qū)法院在Bensusan Restaurant Corp．v．King案件中已拒絕了這種過(guò)寬地解釋紐約的長(zhǎng)臂法規(guī)的請(qǐng)求。然而，其他各州的地區(qū)法院卻對(duì)長(zhǎng)臂法規(guī)給予越來(lái)越少的限制，傾向于擴(kuò)大域外管轄權(quán)，它們更愿意認(rèn)為存在一個(gè)網(wǎng)站再加上一些“效果”或另外的“接觸”就足以確立對(duì)人管轄權(quán)，而且被告的行為是否是有目的地針對(duì)法院地也在考慮之列。
在Bensusan Restaurant．Corp.v．King案件中，紐約聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為“只是簡(jiǎn)單設(shè)立一個(gè)網(wǎng)頁(yè)，讓任何人均可進(jìn)入，不構(gòu)成有意圖利用”。Mcdonough v．Fallon Mcelligott lnc．③案與其相類似，原告指控被告在其網(wǎng)站上的廣告中使用他的體育照片侵犯了他的版權(quán)，加州南區(qū)法院認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)上保留一個(gè)可被加州人使用的網(wǎng)址的事實(shí)本身不足以構(gòu)成足夠的聯(lián)系從而構(gòu)成對(duì)外州公司的管轄權(quán)。在Cybersell lnc v．Cybersell lnc．案中，位于亞利桑那州的原告和位于佛羅里達(dá)州的被告是兩家同名公司，原告向亞利桑那州法院起訴，稱被告侵犯商標(biāo)權(quán)。法院根據(jù)本州“有意接受”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被告網(wǎng)址作出定性，結(jié)果認(rèn)定被告的網(wǎng)址是被動(dòng)型網(wǎng)址，法院據(jù)此拒絕行使管轄權(quán)，上訴法院也認(rèn)為被動(dòng)型網(wǎng)址不構(gòu)成對(duì)法院地的“營(yíng)業(yè)活動(dòng)”。該案中的法院創(chuàng)造性地把網(wǎng)址區(qū)分為被動(dòng)型網(wǎng)址(passive site)和互動(dòng)型網(wǎng)址(interactive site)，并主張對(duì)互動(dòng)型網(wǎng)址行使長(zhǎng)臂管轄權(quán)，而被動(dòng)型網(wǎng)址不足以構(gòu)成行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)。
但是在中間范疇，即不能將涉及的網(wǎng)站看做是完全被動(dòng)也不能看做是完全主動(dòng)時(shí)，法院更傾向于利用“有目的利用”和“營(yíng)業(yè)活動(dòng)”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定管轄權(quán)的有無(wú)。
在Millennium Enterprise lnc.v．Millennium Music案中，原告認(rèn)為被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。在被告的網(wǎng)站上，消費(fèi)者可以買到高密度盤片，尋求特權(quán)信息，并參加折扣俱樂(lè)部。法院認(rèn)為“被告未達(dá)成任何交易，也未通過(guò)網(wǎng)站與俄勒岡州有任何蓄意和不斷的聯(lián)系”，且被告網(wǎng)站也被認(rèn)定為不足以產(chǎn)生俄勒岡州的對(duì)人管轄權(quán)。在Coastal Video Communications v．The Staywell Corp．(Coastal)案中，法院認(rèn)為如果沒(méi)有證據(jù)證明網(wǎng)站已經(jīng)同弗吉尼亞州的部分人口有連接并進(jìn)行了銷售活動(dòng)，僅僅是網(wǎng)站的存在并不足以確立普通管轄權(quán)。在Mink v．AAA Development L. L. C．案中，法院認(rèn)為被告作為公司維持一家德克薩斯州的消費(fèi)者可予利用的因特網(wǎng)網(wǎng)站，此點(diǎn)并不能支持對(duì)被告的屬人管轄權(quán)。①
綜合上述案例可知，網(wǎng)址(即使是被動(dòng)型網(wǎng)址)越來(lái)越趨向于不能構(gòu)成新的管轄基礎(chǔ)。雖然網(wǎng)址具有相對(duì)穩(wěn)定性，且網(wǎng)址受制于其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在的管轄區(qū)域，滿足了管轄基礎(chǔ)的兩大要件，美國(guó)早期的一些案例也將網(wǎng)址的維持作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，但是，將網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)存在許多問(wèn)題，比如使網(wǎng)址的擁有者受制于一個(gè)他從未實(shí)際接觸過(guò)的管轄區(qū)域，過(guò)分加重了網(wǎng)址擁有者的訴訟負(fù)擔(dān)，且勢(shì)必導(dǎo)致域外管轄權(quán)的過(guò)分?jǐn)U張，造成國(guó)際民商事案件管轄權(quán)沖突的泛濫。②因此，不宜將網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)，而應(yīng)結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。
從以上的介紹可知，即使在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較早并相對(duì)成熟的美國(guó)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)糾紛的管轄權(quán)問(wèn)題也還沒(méi)有完全解決，各個(gè)法院的做法有很大的差異，所適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。法院在司法實(shí)踐中力圖把傳統(tǒng)的長(zhǎng)臂管轄權(quán)擴(kuò)張適用于電子商務(wù)案件中，把傳統(tǒng)的最低限度接觸標(biāo)準(zhǔn)、有意接受標(biāo)準(zhǔn)、營(yíng)業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)加以解釋，使之符合電子商務(wù)案件管轄權(quán)判斷的需要。但是，即使在同一憲法原則和聯(lián)邦司法之下，各州關(guān)于關(guān)聯(lián)度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也并未達(dá)成一致。甚至出現(xiàn)不同的法院對(duì)相同的事實(shí)作出不同的判斷的情況。比如在Candlestick lnc．v． Candlestick lnc．案中，被告同時(shí)在堪薩斯州和賓夕法尼亞州被另一家同名的公司控告侵權(quán)，此前被告在堪州沒(méi)有商業(yè)活動(dòng)，在賓州也是剛剛同意向那里的一所大學(xué)提供運(yùn)動(dòng)衣。賓州法院認(rèn)為僅有網(wǎng)址與該州的聯(lián)系不構(gòu)成足夠的聯(lián)系，法院要行使管轄權(quán)，還需要其他的聯(lián)系因素，向州內(nèi)大學(xué)提供運(yùn)動(dòng)衣不屬于最低聯(lián)系，因而賓州法院沒(méi)有管轄權(quán)，而堪州法院卻認(rèn)為可被該州訪問(wèn)的網(wǎng)址已構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的足夠依據(jù)。在這種情況下當(dāng)事人只會(huì)感到迷惑不解，反映在電子商務(wù)實(shí)踐中就是挑選對(duì)自己有利的法院和規(guī)避對(duì)自己有害的法律。
但總體而言，美國(guó)法院在確立網(wǎng)上侵權(quán)行為的管轄權(quán)時(shí)，傾向于對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)真的分析，不局限于該事實(shí)的表面形式而注重其實(shí)質(zhì)，并沒(méi)有完全拋棄傳統(tǒng)的原則，而是根據(jù)新的案件事實(shí)，對(duì)傳統(tǒng)原則進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和發(fā)展，盡量使之能夠滿足新的司法要求。雖然這種調(diào)整并不能令人完全滿意，但畢竟是一種有益的探索，對(duì)其他國(guó)家而言，仍有相當(dāng)大的參考作用。
2．美國(guó)的立法努力
最近美國(guó)的立法努力旨在保護(hù)在互聯(lián)網(wǎng)上的國(guó)內(nèi)版權(quán)，立法適用了屬地管轄權(quán)原則。隨著日益關(guān)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)站內(nèi)容方面的潛在的無(wú)限責(zé)任，美國(guó)出臺(tái)了新的立法以修訂1976年《版權(quán)法》，從技術(shù)上制定出適用于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的合理準(zhǔn)則。《在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法》已由國(guó)會(huì)制定，它構(gòu)成了DMCA的第二部分。該全集對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任作了限制，并從實(shí)質(zhì)上改變了判決服務(wù)提供商應(yīng)對(duì)版權(quán)負(fù)有責(zé)任的判例法。
美國(guó)國(guó)會(huì)在1996年的《傳播規(guī)制法》第230條中有關(guān)于誹謗的規(guī)定。它很大程度上免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商由于第三方通過(guò)服務(wù)提供商的設(shè)備所作的陳述而引起的責(zé)任，即不得認(rèn)定網(wǎng)站的所有者對(duì)個(gè)人在其信息欄中發(fā)布的誹謗或侵權(quán)性陳述負(fù)責(zé)。
(二)歐盟有關(guān)網(wǎng)上侵權(quán)行為的司法管轄權(quán)
在歐盟成員國(guó)內(nèi)部和成員國(guó)之間，民商事?tīng)?zhēng)議的司法管轄權(quán)是由 1968年《布魯塞爾公約》和1988年《洛迦諾公約》 (合稱《布魯塞爾一洛迦諾民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)和執(zhí)行公約》，以下簡(jiǎn)稱《布魯塞爾一洛迦諾公約》)調(diào)整，這兩個(gè)公約調(diào)整的是管轄權(quán)問(wèn)題，主要考慮被告住所地原則，但此為普通管轄。
公約的第2條至第4條都是有關(guān)司法管轄權(quán)的基本原則。第2條規(guī)定，根據(jù)公約規(guī)定，締約國(guó)居民無(wú)論其國(guó)籍，都必須在本國(guó)的法院起訴。而第3條又規(guī)定，一締約國(guó)居民可以根據(jù)公約第5條至第18條規(guī)定，在另一締約國(guó)起訴。至于非締約國(guó)居民，據(jù)公約第4條，由每一締約國(guó)國(guó)內(nèi)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則決定該締約國(guó)對(duì)這類案件的司法管轄權(quán)。根據(jù)第5條第3款，爭(zhēng)議與侵權(quán)、犯罪或準(zhǔn)犯罪有關(guān)，則法院地為行為發(fā)生地，即一締約國(guó)境內(nèi)的被告可能在侵權(quán)行為發(fā)生地國(guó)家境內(nèi)因侵權(quán)、犯罪或準(zhǔn)犯罪行為而遭起訴，此為特殊管轄。
網(wǎng)上侵權(quán)行為，往往是行為發(fā)生地與損害發(fā)生地截然不同。第5條第3款使用的“損害事件發(fā)生地”一詞應(yīng)理解為包括上述兩個(gè)地點(diǎn)。因此，原告可以在下列地點(diǎn)選擇起訴被告：損害發(fā)生地法院或侵權(quán)行為發(fā)生地法院。損害發(fā)生地不但包括已造成損害之地，也包括原始發(fā)生行為之地。然而， “損害發(fā)生地”一詞不能作廣義解釋，即認(rèn)為包括了在一地方發(fā)生損害事件，其負(fù)面效應(yīng)所波及的任何地方。尤其是它不能被解釋為，受害者聲稱在一締約國(guó)境內(nèi)遭受財(cái)產(chǎn)損失而引起的在另一締約國(guó)境內(nèi)的其他損害的發(fā)生地。①
(三)我國(guó)有關(guān)網(wǎng)上侵權(quán)行為的司法管轄
依照我國(guó)《民事訴訟法》第29條的規(guī)定，侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄。被告是自然人時(shí)，其住所地一般不難分析判斷；當(dāng)被告是電子商務(wù)公司時(shí)，其住所地如何確定?因?yàn)殡m然我國(guó)《民法通則》規(guī)定，法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，但電子商務(wù)公司的物理地址、服務(wù)器所在地可能并不在一個(gè)地方，而其物理地址也可能很難算得上是其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。一般情況下，在確定公司住所地問(wèn)題上，還是以其主要物理地址為主，而對(duì)于電子商務(wù)公司的服務(wù)器所在地，區(qū)分之對(duì)公司的管轄權(quán)沒(méi)有太大的意義，而且極易造成商家對(duì)法律的規(guī)避，所以，在一般情況下不予考慮。
司法實(shí)踐中不易掌握的是如何以侵權(quán)行為地來(lái)作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第28條的規(guī)定，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。因而侵權(quán)行為地的確定又會(huì)涉及兩個(gè)方面，即認(rèn)定侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。
2000年11月22日最高人民法院審判委員會(huì)第1144次會(huì)議通過(guò)的最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的第1條是這樣規(guī)定的：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。另外，根據(jù)我國(guó)最高人民法院有關(guān)侵害名譽(yù)權(quán)案件的司法解釋，原告所在地也可以享有管轄權(quán)。
國(guó)內(nèi)首起對(duì)網(wǎng)絡(luò)糾紛管轄提出異議的案件是瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案。原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)，1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁(yè)在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁(yè)相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院起訴。后被告提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為北京市海淀區(qū)既非侵權(quán)行為地又非被告住所在地，對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)。海淀區(qū)法院裁定管轄權(quán)異議理由不能成立，予以駁回。東方公司不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴，稱：(1)任何因特網(wǎng)用戶(包括東方公司在內(nèi))在訪問(wèn)或“接觸”瑞德公司的主頁(yè)時(shí)，沒(méi)有而且也不可能在存儲(chǔ)有該主頁(yè)的服務(wù)器上進(jìn)行任何復(fù)制行為，因此北京不是侵權(quán)行為發(fā)生地。(2)原審法院認(rèn)定北京市海淀區(qū)為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地證據(jù)不足，上訴人注意到被上訴人并未向法院提供因特網(wǎng)用戶在北京市海淀區(qū)通過(guò)因特網(wǎng)訪問(wèn)或接觸到上訴人主頁(yè)的客觀證據(jù)，未能證明何人、何地、通過(guò)何種方式在該區(qū)訪問(wèn)了上訴人的主頁(yè)。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，因特網(wǎng)上的網(wǎng)頁(yè)及其他信息是能夠被復(fù)制的，而在因特網(wǎng)上進(jìn)行訪問(wèn)或復(fù)制必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：(1)使用終端計(jì)算機(jī)；(2)通過(guò)因特網(wǎng)進(jìn)入存有相關(guān)內(nèi)容的服務(wù)器。因此，因特網(wǎng)上的復(fù)制既涉及被訪問(wèn)者的服務(wù)器，又涉及訪問(wèn)者的終端計(jì)算機(jī)，服務(wù)器所在地及終端計(jì)算機(jī)所在地均可視為復(fù)制行為的行為地。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，當(dāng)事人有權(quán)選擇由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。如果侵權(quán)行為地有多個(gè)時(shí)，當(dāng)事人仍有選擇管轄法院的權(quán)利。就本案而言，瑞得公司指控東方公司涉嫌通過(guò)因特網(wǎng)接觸并復(fù)制其網(wǎng)頁(yè)主頁(yè)，制作了與其主頁(yè)相似、會(huì)誤導(dǎo)其他訪問(wèn)者的網(wǎng)頁(yè)。其選擇服務(wù)器所在地的北京市海淀區(qū)人民法院起訴東方公司侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)。因此裁定駁回上訴，維持原裁定。
在這個(gè)案子中，一、二審法院認(rèn)為被告通過(guò)原告網(wǎng)站接觸了原告的主頁(yè)內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁(yè)的行為是侵權(quán)行為，明顯使用的是“服務(wù)器接觸管轄標(biāo)準(zhǔn)”，此標(biāo)準(zhǔn)是有些學(xué)者借鑒國(guó)外的案例提出的。所謂服務(wù)器接觸，是指被告“接觸”了存放原告數(shù)字化作品的服務(wù)器，該服務(wù)器所在地法院就享有管轄權(quán)。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告主頁(yè)，就實(shí)施了侵權(quán)行為嗎?如果是這樣的話，互聯(lián)網(wǎng)上每一個(gè)瀏覽者都成了侵權(quán)者。另外，被告是否通過(guò)原告網(wǎng)站復(fù)制了被告主頁(yè)，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時(shí)復(fù)制)，因?yàn)榫W(wǎng)站主頁(yè)間的抄襲，有時(shí)并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制成新的主頁(yè)。因此，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁(yè)后、上傳到其主頁(yè)之時(shí)，那么，被告侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。①根據(jù)2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著權(quán)作糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，也作以上理解，即侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地，或?qū)嵤┣謾?quán)行為的計(jì)算機(jī)終端所在地，而不是如本案中法院認(rèn)為的是原告的為其網(wǎng)頁(yè)提供服務(wù)的服務(wù)器所在地。
另一起涉及網(wǎng)上侵權(quán)管轄權(quán)異議的是《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案。
1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開(kāi)辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)發(fā)布，故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，被告以公司注冊(cè)地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀區(qū)法院將此案移送北京市第二中級(jí)人民法院審理。
這是一起較簡(jiǎn)單的網(wǎng)上侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上發(fā)布或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀區(qū)法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。
隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用在我國(guó)的擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)糾紛越來(lái)越多。我國(guó)法院在確定管轄時(shí)，不僅應(yīng)盡量解釋利用現(xiàn)有的政策法規(guī)，還應(yīng)該借鑒吸收美國(guó)、歐盟等國(guó)家或國(guó)際組織的經(jīng)驗(yàn)，以更好地解決管轄權(quán)沖突。

五、電子合同糾紛的司法管轄權(quán)

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)糾紛除侵權(quán)糾紛外，主要是合同以及其他財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)的民商事糾紛，其中主要為合同糾紛，實(shí)際上這一領(lǐng)域才是電子商務(wù)的真正領(lǐng)域。①電子合同或稱電子契約，首先涉及到的是其書面形式問(wèn)題，特別是數(shù)字簽名的效力，我國(guó)《合同法》已經(jīng)肯定了通過(guò)電子形式訂立合同的效力問(wèn)題，但數(shù)字簽名的安全性問(wèn)題還未見(jiàn)到有效的保障措施和有關(guān)組織機(jī)構(gòu)的建立。此種形勢(shì)極易產(chǎn)生糾紛，只是由于我國(guó)電子商務(wù)的深度、廣度和規(guī)模還有限，糾紛還未泛濫成災(zāi)。但已有的糾紛，由于網(wǎng)絡(luò)的跨國(guó)性質(zhì)，關(guān)于合同簽訂地、如何履行網(wǎng)絡(luò)合同進(jìn)而確定合同履行地等已經(jīng)使訴訟管轄問(wèn)題凸現(xiàn)，已經(jīng)到了非解決不可的程度。
電子合同可以分為兩類，一類是涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同，另一類是不涉及現(xiàn)實(shí)交付的合同。對(duì)于第一類合同，互聯(lián)網(wǎng)僅僅是作為締結(jié)合同的工具，只會(huì)產(chǎn)生“與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的法律關(guān)系”，如合同締約地到底在何處。但由于合同履行涉及現(xiàn)實(shí)交付，合同履行地尚可依現(xiàn)有的“特征履行”等國(guó)際私法理論加以確定，如果電子合同不涉及現(xiàn)實(shí)交付，如雙方提供數(shù)據(jù)、圖像而匯編成軟件并共享權(quán)利的交易，其合同履行地很難確定，司法管轄權(quán)問(wèn)題就難以解決。
(一)電子合同成立的地點(diǎn)
合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)對(duì)合同當(dāng)事人具有重大意義。合同成立的時(shí)間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點(diǎn)則對(duì)確定適用的慣例、在訴訟時(shí)確定管轄法院以及對(duì)確定適用的法律均具有重大意義。
眾所周知，關(guān)于合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)，各國(guó)向來(lái)有“投郵主義”與“到達(dá)主義”兩類法律主張。以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家多采“到達(dá)主義”，即以表示承諾的函電送達(dá)要約人之時(shí)為合同成立之時(shí)，要約人收到承諾函電的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)�！堵�(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第18條(2)也采納了到達(dá)生效的原則。一般而言，以到達(dá)主義來(lái)決定合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)，對(duì)確定電子合同管轄法院并不構(gòu)成明顯的障礙。然而，英美法系國(guó)家采用的“投郵主義”卻往往使電子合同的運(yùn)作成為問(wèn)題�！巴多]主義”主張合同在承諾人發(fā)出承諾函件之時(shí)即告成立，即使該函件未能寄送目的地也不影響合同的成立，這項(xiàng)規(guī)則對(duì)電子合同很難適用。因?yàn)殡娮雍贤�不僅傳送快捷，而且?guī)缀蹩梢栽谌魏蔚攸c(diǎn)發(fā)出，如在發(fā)送人的營(yíng)業(yè)地、發(fā)送人擁有計(jì)算機(jī)的任何地點(diǎn)，甚至可以用手提式計(jì)算機(jī)在旅途中發(fā)出承諾的電文。這樣，如果采用“投郵主義”，則會(huì)使合同成立的地點(diǎn)與合同失去任何有意義的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，因而具有不確定性。不過(guò)，隨著現(xiàn)代通訊手段的出現(xiàn)，英美法系國(guó)家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投郵主義”�，F(xiàn)代英美法已經(jīng)將承諾的傳遞方式分為兩種，一種是“對(duì)話方式”，或稱“即時(shí)通訊”，如當(dāng)事人面對(duì)面談判或通過(guò)電話聯(lián)絡(luò)；另一種為“郵寄方式”，投郵主義只適用于后者�？磥�(lái)，對(duì)于通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)這樣更迅速、更“即時(shí)”的通訊方式成立的合同，英美法也是傾向于采用到達(dá)主義的。
1996年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)推出了一部關(guān)于電子商務(wù)的示范法，即《電子商務(wù)示范法》，它是該委員會(huì)向各國(guó)推薦采用的示范性法律文本，其本身不具有法律效力。關(guān)于發(fā)出與收到數(shù)據(jù)電文的地點(diǎn)，該示范法第15條規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)，為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：(a)如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；(b)如發(fā)端人或收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)�？梢�(jiàn)，示范法并沒(méi)有明確規(guī)定采投郵主義還是到達(dá)主義，而只是具體規(guī)定了認(rèn)定數(shù)據(jù)電文發(fā)出與收到的地點(diǎn)的具體標(biāo)準(zhǔn)，即“營(yíng)業(yè)地”標(biāo)準(zhǔn)，原則上以發(fā)端人或收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出或收到地點(diǎn)；而在存在多個(gè)營(yíng)業(yè)地的情況下，采納最密切聯(lián)系營(yíng)業(yè)地或者主營(yíng)業(yè)地；在不存在營(yíng)業(yè)地的情況下以慣常住所地作為發(fā)出或收到地。之所以以“營(yíng)業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。①
我國(guó)《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，從其約定�？梢�(jiàn)，我國(guó)《合同法》規(guī)定電子合同的成立地點(diǎn)，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時(shí)，以主營(yíng)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定與示范法相關(guān)規(guī)定存在差異，后者主張以與墓礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地作為合同成立地。
(二)美國(guó)關(guān)于電子合同糾紛的司法管轄權(quán)的規(guī)定
1999年7月，美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)全國(guó)會(huì)議召開(kāi)，討論兩部統(tǒng)一法草案，以便能夠適用于電子商務(wù)交易。其中《統(tǒng)一電子交易法》 (UETA)不影響管轄權(quán)規(guī)則，而《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》 (UCITA)則規(guī)定了管轄權(quán)。
UCITA基于私法自治與契約自由的精神，賦予締約雙方當(dāng)事人可自由變更UCITA的部分條款，也包括可變更UCITA中的選擇法庭管轄區(qū)域的權(quán)利。聯(lián)邦法院對(duì)傳統(tǒng)契約管轄理論，經(jīng)由判例法的累積，從最低限度接觸原則出發(fā)，衍生出完整的管轄理論，主要包括最低限度接觸原則、商務(wù)往來(lái)理論、效力原則、公平與實(shí)質(zhì)正義原則。
在傳統(tǒng)契約的管轄理論中采取的“最低限度接觸”原則，是要判斷被告與州法院管轄區(qū)域是否有充分接觸，決定被告是否有目的地指引行為到本州法院的管轄區(qū)域。有關(guān)合同長(zhǎng)臂管轄的典型案例是伯格凱因公司訴魯?shù)缕澗S奇案。佛羅里達(dá)州法院依該州長(zhǎng)臂法律，基于合同訂立于佛州便對(duì)這一案件行使了管轄權(quán)。當(dāng)事人不服判決提起上訴，聯(lián)邦最高法院最后維持原判。法院指出，在本案中，合同是在邁阿密總部談判的，這一特許協(xié)議使二者之間有20年之久的經(jīng)營(yíng)關(guān)系，伯格凱因?qū)ζ涮卦S人進(jìn)行監(jiān)督，合同條款中有選擇佛州法律處理合同爭(zhēng)議的條款，這一條款雖不能決定管轄權(quán)，但卻與之有關(guān)。所有這些表明，雙方當(dāng)事人包括被告“有意從佛州法律中獲得利益”。聯(lián)系起來(lái)看，在佛州提起訴訟對(duì)被告而言是“可以預(yù)見(jiàn)”的，被告具備這種合同期待，因而法院有權(quán)行使管轄權(quán)。①
但是現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)契約雙方當(dāng)事人在同一州或不同州甚至網(wǎng)絡(luò)通行的世界各地都可以進(jìn)行交易，締結(jié)契約，企業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)建立網(wǎng)站，接受訂單甚至提供在線交易。商品提供者若是提供資訊或資訊服務(wù)，只需要通過(guò)網(wǎng)絡(luò)即能完成。
在電子合同案件中，原告應(yīng)說(shuō)明被告在該管轄法院所在的州知悉或故意地利用其權(quán)利在該州從事商務(wù)。如在Press-kap lnc v．System One Direct Access，Inc．案中，美國(guó)佛羅里達(dá)州上訴法院對(duì)于居住在紐約的網(wǎng)絡(luò)利用者(原告)向在佛羅里達(dá)州設(shè)置資料庫(kù)的被告提起的訴訟，采否定其管轄權(quán)的立場(chǎng)，駁回原告起訴。盡管原告主張，他與佛羅里達(dá)州的接觸關(guān)聯(lián)是利用設(shè)在該州的該資料庫(kù)，但上訴法院認(rèn)為被告僅在佛羅里達(dá)州設(shè)置資料庫(kù)，也未因之使被告建立與該州“足夠接觸”，因此，原告不得依“最低限度接觸原則”而在佛州起訴被告。上訴法院更說(shuō)明，倘若只因資料庫(kù)放在該州而因此認(rèn)為該州法院有管轄權(quán)，那么將有下列后果：即使該網(wǎng)絡(luò)使用者所接受的銷售和服務(wù)在其本州，網(wǎng)絡(luò)使用者勢(shì)將被拖曳進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的營(yíng)業(yè)地和資料庫(kù)所在州法院，如此導(dǎo)致無(wú)限擴(kuò)大法院管轄權(quán)。因此，佛州上訴法院認(rèn)為，若對(duì)本案有管轄權(quán)將違反正當(dāng)程序原則。
Compuserve，Inc v．Patterson案②的判決為解決電子合同的管轄權(quán)問(wèn)題提供了大膽而合理的先例。為了對(duì)被告確立對(duì)人管轄權(quán)，原告指出以下事實(shí)：被告和原告這種由下載人買賣合同、電子郵件、傳統(tǒng)郵件組成的電子聯(lián)系與傳統(tǒng)聯(lián)系的區(qū)別僅在于媒介的不同而已，被告與法院地發(fā)生聯(lián)系的事實(shí)是一樣的。法院分析了被告行為的性質(zhì)，認(rèn)定這種電子接觸已構(gòu)成了被告在俄亥俄州做生意的要件，認(rèn)為“問(wèn)題的關(guān)鍵在于被告與俄亥俄州的聯(lián)系是否充分到可以合理預(yù)期自己可能會(huì)在該州被訴�！狈ㄔ褐赋�，被告與原告簽訂了適用俄州法律的書面合同，并通過(guò)與其在該州的系統(tǒng)反復(fù)聯(lián)系有目的地使這種聯(lián)系存在下去。法院強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人之間的合同及俄州法律被選擇適用。這種長(zhǎng)期的合同關(guān)系使被告能夠有目的地使自己通過(guò)在俄州的商業(yè)行為獲取利益，并且本訴訟的發(fā)生是被告與俄州存在聯(lián)系的結(jié)果。因此，上訴法院認(rèn)為，俄州法院對(duì)其行使管轄權(quán)是合理的。上訴法院的貢獻(xiàn)在于，它明確了這樣一種觀點(diǎn)：在確定管轄權(quán)時(shí)，分析的重點(diǎn)應(yīng)放在當(dāng)事人之間的關(guān)系上，而不能局限于這種聯(lián)系產(chǎn)生的方式上。當(dāng)被告的行為已經(jīng)與法院地存在了最低限度接觸時(shí)，通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的新的連接方式不會(huì)影響法院對(duì)被告行使管轄權(quán)。①
Zippo Manufacturing Corp v．Zippo Dot com，Inc．②案中，雖然原告是因被告侵犯其商標(biāo)權(quán)而起訴，但法院還是依據(jù)當(dāng)事人之間的合同及通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)簽訂的電子合同關(guān)系來(lái)判斷是否對(duì)被告享有管轄權(quán)的。法院認(rèn)為，被告與原告所在的賓夕法尼亞州的居民之間及與州網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)者之間的合同表明，他明知并且有目的地在該地從事商業(yè)活動(dòng)，并從中獲取利益，原告起訴與被告在互聯(lián)網(wǎng)上傳送信息的行為有直接的關(guān)系，所以賓州法院對(duì)其行使管轄權(quán)是合理的。
在Digital Equipment Corp v．Altavista Technology，Inc．③案中，法院作出被告應(yīng)服從馬薩諸塞州法院的管轄的判決也是基于相似的理由，即雙方當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系，且該合同是訴訟發(fā)生的直接原因，被告有目的地與該州居民做生意井從中獲利，因此他能夠合理地預(yù)見(jiàn)到自己可能會(huì)在該州被訴。
關(guān)于選擇管轄地的問(wèn)題，UCITA第110節(jié)規(guī)定除非有不合理且不公平的情況，否則締約雙方可以選擇管轄地。因此締約雙方原則上都可以訂立有強(qiáng)制履行可能性的選擇管轄地條款，但雙方訂立的條款會(huì)不會(huì)就具有排他的效力，使所選擇的管轄地成為契約絕對(duì)的管轄地，尚需斟酌是否公平。UCITA除了規(guī)定系統(tǒng)使用合同(access contract)外，也保護(hù)一般消費(fèi)者契約，針對(duì)顯失公平、消費(fèi)者預(yù)先審視定型化契約的機(jī)會(huì)等情況加以規(guī)范。雙方選擇管轄地若對(duì)被告并無(wú)影響，而在雙方選擇管轄地后，會(huì)對(duì)消費(fèi)者不公平和造成不利益，雙方選擇管轄地的條款，就無(wú)法被強(qiáng)制履行。
(三)歐盟有關(guān)電子合同法管轄權(quán)
1．電子合同的特殊管轄權(quán)
在互聯(lián)網(wǎng)上訂約，由于當(dāng)事人并非在同一國(guó)界內(nèi)，也常產(chǎn)生跨國(guó)界的國(guó)際管轄權(quán)問(wèn)題。管轄權(quán)之決定，或依原告或被告的普通管轄權(quán)，或依債務(wù)履行地的特別管轄權(quán)，或選擇管轄的方式。在電子合同訴訟中，優(yōu)先以履行地法院管轄。據(jù)《布魯塞爾一洛迦諾公約》第5條第1款規(guī)定，爭(zhēng)議與合同有關(guān)，則法院地為合同義務(wù)履行地，也就是說(shuō)，在合同爭(zhēng)議中，一締約國(guó)居民可以在另一締約國(guó)起訴，只要該國(guó)是合同義務(wù)履行地。除被告住所地法院有管轄權(quán)外，大量的爭(zhēng)議可以根據(jù)第5條第1款規(guī)定確定管轄權(quán)，但本條款的解釋與適用，應(yīng)經(jīng)歐盟法院以判決加以厘清。
歐盟法院有如下兩個(gè)判決案例：
(1)在De Bloos v．Bouyer案中，原告設(shè)在比利時(shí)的代理商起訴在法國(guó)的供應(yīng)商，原告主張被告未經(jīng)終止的通知期間而單方面終止契約，為此向比利時(shí)法院依比利時(shí)法律主張可歸責(zé)于被告的事由，解除契約并請(qǐng)求損害賠償。第一審法院判定無(wú)管轄權(quán)，原告上訴后，歐盟法院認(rèn)為該訴是與合同有關(guān)的爭(zhēng)議，因?yàn)闋?zhēng)議起源于委托人不履行合同義務(wù)，即沒(méi)有向代理人發(fā)出合同的解釣通知，根據(jù)歐州法院發(fā)布的一項(xiàng)<共同宣言)界定的“與合同有關(guān)的爭(zhēng)議事項(xiàng)”，包括與合同關(guān)系有密切關(guān)系的在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生的所有關(guān)系。
(2)在Tessili v．Dunlop案①中，德國(guó)的原告起訴意大利的供應(yīng)商要求解除合同，Nanau邦法院駁回被告主張?jiān)摲ㄔ簾o(wú)管轄權(quán)的抗辯。Frankfurt高等邦法院在上訴審理程序中，考量第5條第1款的適用，并對(duì)其適用，請(qǐng)求歐盟法院釋疑。歐盟法院認(rèn)為依第2條規(guī)定，被告住所地法院有普通管轄權(quán)；而依第5條第1款規(guī)定，合同義務(wù)履行地法院有特別管轄權(quán)，如何選擇，應(yīng)考量該訴訟與該判決法院間是否具有特別密切關(guān)系。
合同中未明確規(guī)定時(shí)，合同義務(wù)履行地的確定是一大難題。歐盟法院認(rèn)為不可能對(duì)履行地有一致性的概念。本來(lái)各國(guó)內(nèi)國(guó)法對(duì)合同的規(guī)定已有不同，履行地又由各國(guó)實(shí)體法統(tǒng)一，若各國(guó)實(shí)體法不同，則產(chǎn)生涉外事件法律規(guī)范適用上的選擇問(wèn)題。如果合同中明確規(guī)定了合同義務(wù)履行地，且依準(zhǔn)據(jù)法該條款是有效的，那么就依合同規(guī)定，如果合同中未明確規(guī)定，法院必須根據(jù)法院地的國(guó)際規(guī)則，確定“相關(guān)合同關(guān)系適用什么法律，根據(jù)該適用法確定相關(guān)的合同義務(wù)履行地”。至于合同付款條款，例如英國(guó)規(guī)定付款地必須在受款人的營(yíng)業(yè)地。而一些歐洲大陸法系國(guó)家認(rèn)為，付款地必須是付款方的經(jīng)常居住地。
在一些特殊類型合同中，如果未明確約定合同履行地，則合同履行地為：
(1)在貨物銷售合同中，合同履行地為成員國(guó)境內(nèi)合同規(guī)定的發(fā)貨地或應(yīng)當(dāng)發(fā)貨的地點(diǎn)。
(2)在勞務(wù)合同中，合同履行地為成員國(guó)境內(nèi)合同規(guī)定的提供勞務(wù)或應(yīng)當(dāng)提供勞務(wù)的地點(diǎn)。
2．合意管轄
在合同糾紛中，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇管轄法院。歐盟《布魯塞爾一洛迦諾公約》第10條規(guī)定了合意管轄，只需契約一方或雙方為私人，且訴訟當(dāng)事人一方在歐盟成員國(guó)內(nèi)有住所。公約第17條的目標(biāo)是為了確保有關(guān)當(dāng)事人就選擇法院真正達(dá)成一致，以便保護(hù)合同弱方，避免被合同另一方強(qiáng)加司法管轄權(quán)條款或忽視了司法管轄權(quán)條款。
公約第17條意圖設(shè)置相應(yīng)的條件，以形成管轄權(quán)條款確保法律的確定性和雙方達(dá)成共識(shí)，該條款不允許締約國(guó)設(shè)置附加條件。
管轄權(quán)條款必須能涵蓋合同請(qǐng)求權(quán)和與違約請(qǐng)求權(quán)緊密聯(lián)系的非合同請(qǐng)求權(quán)，以便使雙方當(dāng)事人能意識(shí)到，他們將由同一法院作出判決。我們必須注意到管轄權(quán)條款的字面意思和內(nèi)在本質(zhì)，而且所有的訴訟請(qǐng)求必須與合同本身有關(guān)，而不是與非合同本身確立的其他關(guān)系有關(guān)。
在Kurz v．Stella Musical Veranstaltungs Gmbh案中，①英國(guó)法院首次將第10條運(yùn)用于非排他性管轄權(quán)條款中。在這一案件中，原告向一德國(guó)公司提供贊助，在德國(guó)建了一家音樂(lè)廳，作為回報(bào)，原告根據(jù)約定享有其凈收入的部分份額。合同規(guī)定，非排他性地將爭(zhēng)議交給英國(guó)法院管轄。原告聲稱根據(jù)合同錢款應(yīng)歸他，因而在英國(guó)起訴被告。被告試圖以英國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)為由而終止訴訟，聲稱協(xié)議申明確寫明的非排他性管轄權(quán)條款不符合第17條的要求，因此，原告必須在德國(guó)起訴�；舴蚵�法官認(rèn)為，第17條的“排他性管轄權(quán)”，并不意味著雙方選擇的管轄權(quán)對(duì)所有其他人都是“惟一的”，而僅意味著雙方的選擇有效地排除了根據(jù)公約規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的司法管轄權(quán)。
3．消費(fèi)合同特殊管轄權(quán)
最近，歐盟提出一項(xiàng)指令草案——《關(guān)于在民事和商事領(lǐng)域的司法管轄以及相互承認(rèn)和執(zhí)行裁決的條例草案》，它對(duì)消費(fèi)者實(shí)行“原地管轄權(quán)”。該指令允許不滿意的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物者在他們自己國(guó)家的法院對(duì)電子商務(wù)公司起訴，而不管這些公司是否曾“積極尋求”在法院地銷售其產(chǎn)品。即消費(fèi)者可選擇在自己住所地法院或?qū)Ψ阶∷�地法院�?duì)合同另一方當(dāng)事人提起訴訟；反之，當(dāng)消費(fèi)者為被告時(shí)，訴訟只能由消費(fèi)者住所地成員國(guó)法院管轄，該指令把法院地確立為管轄權(quán)基礎(chǔ)，在法院地，操作者(電子商務(wù)消費(fèi)者)通過(guò)“固定平臺(tái)”(網(wǎng)站)從事交易。這種關(guān)注于電子商務(wù)消費(fèi)者而非電子商務(wù)的做法稱為“源地國(guó)家”方式，即消費(fèi)者活動(dòng)的源地而非服務(wù)提供商的源地。正是由于這一概念，電子商務(wù)將被迫在消費(fèi)者所居住的成員國(guó)的管轄范圍內(nèi)應(yīng)對(duì)潛在訴訟。
按照現(xiàn)有的歐盟法，不滿意的電子商務(wù)消費(fèi)者一般只能在電子商務(wù)所在的國(guó)家尋求救濟(jì)。然而，歐洲議會(huì)急于使其成員國(guó)的國(guó)際私法規(guī)則在管轄權(quán)方面現(xiàn)代化，尤其涉及到《洛迦諾公約》和《羅馬公約》時(shí)。1999年5月27日，議會(huì)一致通過(guò)一份提案，這項(xiàng)提案于 1999年7月14日作為提議中的條例獲得委員會(huì)通過(guò)，該條例第15條第3款將對(duì)《羅馬公約》作出修訂，允許電子商務(wù)交易的消費(fèi)者在其居住國(guó)的法院提起訴訟，而無(wú)須完成在該國(guó)簽訂電子商務(wù)合同的必要手續(xù)。這項(xiàng)修訂《羅馬公約》的提案，將使指令草案中討論的“源地國(guó)家”原則具有效力。
(四)我國(guó)關(guān)于電子合同的司法管轄權(quán)
中國(guó)目前針對(duì)電子商務(wù)合同的管轄還沒(méi)有法律出臺(tái)，在司法實(shí)踐中，多還是沿用《民事訴訟法》第24條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄”，和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第18條的“因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒(méi)有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄�！睆倪@兩條規(guī)定來(lái)看，管轄權(quán)的連接點(diǎn)是被告住所地和合同履行地。但針對(duì)電子合同，這兩個(gè)連接點(diǎn)要么對(duì)解決案件已沒(méi)有實(shí)際意義，要么就因網(wǎng)絡(luò)空間的全球化、非中心化而模糊的難以確定。
1．合同履行地。目前國(guó)際上傾向于采用合同履行地法院管轄的原則，如《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》就堅(jiān)持這種管轄權(quán)，但對(duì)履行地的確定卻有很大困難，如果存在多個(gè)履行地時(shí)對(duì)履行地的確定更易產(chǎn)生爭(zhēng)議，而其確定在互聯(lián)網(wǎng)中更為困難。一種觀點(diǎn)是將互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)做傳遞信息的工具，將網(wǎng)絡(luò)交易割裂為若干部分來(lái)確定合同履行地。①有學(xué)者認(rèn)為可以將軟件傳送的目的地視為履行地，但是將軟件發(fā)送地看做合同履行地也未嘗不可。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中，就存在內(nèi)陸交貨、裝運(yùn)港交貨、目的地交貨等不同方式，合同履行地也隨之發(fā)生變化。在電子商務(wù)中，如果將網(wǎng)絡(luò)交易的整個(gè)過(guò)程劃分為若干階段的話，信息商品的發(fā)送過(guò)程也應(yīng)劃分為幾個(gè)不同的部分。這些部分分別是賣方將商品發(fā)送到當(dāng)?shù)氐腎SP的過(guò)程、商品在若干ISP傳遞的過(guò)程、商品傳遞到買方所在地ISP過(guò)程、從買方所在地ISP傳送到買方電腦上的過(guò)程，可以將不同過(guò)程中的不同ISP視為合同履行地。在眾多履行地中，究竟以何履行地為管轄權(quán)的基礎(chǔ)?如果參照“特征履行債務(wù)說(shuō)”來(lái)確定，即在雙方當(dāng)事人無(wú)約定時(shí)，履行地為支付金錢、交付貨物、提供服務(wù)等較有代表性的合同義務(wù)具體指明了可視為履行地的地點(diǎn)。至于履行地為特征債務(wù)方的處所、居所抑或營(yíng)業(yè)地、管理中心，則視其與訴訟的關(guān)聯(lián)度，即最低限度接觸原則來(lái)確定。但這種方法有時(shí)也未必有效，因?yàn)楹茈y把握“履行債務(wù)”的特征。在國(guó)際民事訴訟中，即使通過(guò)這種方式確定了管轄權(quán)，準(zhǔn)據(jù)法的確定也同樣十分困難，導(dǎo)致上述難題的癥結(jié)在于對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易的人為分割。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該將網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)整體來(lái)看待，作為一個(gè)虛擬空間來(lái)處理可能比生硬地割裂它要好一些。②至少可以避免各個(gè)國(guó)家法律沖突所造成的不便，因此可以考慮通過(guò)國(guó)際公約的方式來(lái)解決這一問(wèn)題。在公約中將網(wǎng)絡(luò)視為一個(gè)整體來(lái)處理，并相應(yīng)地規(guī)定一些特殊規(guī)則以確定有關(guān)糾紛的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法，但是，網(wǎng)絡(luò)新國(guó)界的劃分和國(guó)際公約的出現(xiàn)恐怕還是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在這之前，我們?nèi)杂斜匾�根�?jù)我國(guó)的法律和實(shí)際情況來(lái)分析如何解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，如何對(duì)電子合同進(jìn)行管轄。
2．被告住所地。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條規(guī)定：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地。法人的所在地是指法人的主要營(yíng)業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”，且不說(shuō)戶籍未來(lái)存在與否，單就電子商務(wù)而言，戶籍所在地已沒(méi)有太多的實(shí)際意義，尤其是對(duì)于法院調(diào)查和判定電子合同這樣的案件在多大程度上與戶籍有關(guān)呢?在電子商務(wù)中，法人的主要營(yíng)業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地如何確定也是一個(gè)問(wèn)題，比如一個(gè)網(wǎng)絡(luò)上的法律咨詢公司完全可以憑借筆記本電腦就可以簽訂咨詢合同，它只是通過(guò)自己的網(wǎng)站和顧客聯(lián)系，并不一定有一個(gè)真實(shí)世界中的固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
3．合意管轄。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第24條、25條規(guī)定，除上述兩個(gè)管轄基礎(chǔ)外，合同雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反該法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在電子商務(wù)中，合同雙方或多方，可以同時(shí)協(xié)議訴訟管轄的條款，特別是在格式合同中，往往只需在相應(yīng)條文上打上“是”的標(biāo)記即確定了發(fā)生糾紛后的訴訟管轄法院。在合同當(dāng)事人之間就訴訟管轄未作約定或約定被確定無(wú)效，則只能按《民事訴訟法》規(guī)定的合同糾紛管轄原則決定管轄。

六、禁止的管轄權(quán)

管轄權(quán)由于涉及到公平、正義與效益、效率的關(guān)系問(wèn)題，一直是困擾法律界的世界性難題。其價(jià)值取向，各國(guó)規(guī)定不盡相同，主要可分為三類：保護(hù)本國(guó)及本國(guó)國(guó)民的利益，維護(hù)國(guó)家主權(quán)以及考慮當(dāng)事人的公平、訴訟程序經(jīng)濟(jì)簡(jiǎn)便和國(guó)際場(chǎng)所的分配等。從國(guó)際私法的立場(chǎng)看，最后一說(shuō)較為妥當(dāng)，也是通說(shuō)。
無(wú)論在傳統(tǒng)民事訴訟中，還是網(wǎng)絡(luò)糾紛的民事訴訟中，管轄權(quán)沖突在所難免，因此，協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突應(yīng)遵循以下基本原則：①
1．合意管轄原則。此原則要求各國(guó)在處理涉外或內(nèi)國(guó)民事糾紛時(shí)，通常情況下應(yīng)尊重訴訟當(dāng)事人的合意選擇，由當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院行使管轄權(quán)。
2．有效原則。根據(jù)此原則，管轄國(guó)若不能就特定案件作出的判決予以執(zhí)行或請(qǐng)求他國(guó)執(zhí)行，不得就該案件行使審判管轄權(quán)。
3．便利原則。它是指當(dāng)依管轄國(guó)的立法規(guī)定對(duì)某一特定涉外案件無(wú)管轄權(quán)，而由于訴訟的便利條件，當(dāng)事人迫切要求在該國(guó)獲得法律救濟(jì)時(shí)，管轄國(guó)法院應(yīng)從便利訴訟當(dāng)事人出發(fā)，裁定本國(guó)享有審判管轄權(quán)。
4．先受理法院管轄原則。它是指相同當(dāng)事人就同一涉外民事糾紛基于相同事實(shí)以及相同目的分別在不同國(guó)家起訴時(shí)，原則上應(yīng)由最先受理的國(guó)家的法院行使審判管轄權(quán)。
由于多數(shù)國(guó)家都有擴(kuò)張管轄權(quán)的傾向，導(dǎo)致頻繁的管轄權(quán)沖突。除了應(yīng)依上述原則協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突外，還應(yīng)規(guī)定一些禁止的管轄權(quán)。
最新的立法努力當(dāng)屬海牙國(guó)際私法會(huì)議秘書處于1998年3月召開(kāi)的“民商事國(guó)際管轄權(quán)一判決的承認(rèn)與執(zhí)行”特委會(huì)第二次會(huì)議。這次會(huì)議以“禁止的管轄權(quán)”概念取代原來(lái)的“過(guò)分的管轄權(quán)”，以示強(qiáng)調(diào)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以下管轄基礎(chǔ)應(yīng)被禁止：
(1)當(dāng)事人的國(guó)籍。以國(guó)籍行使管轄權(quán)的代表是法國(guó)，其民法典規(guī)定，無(wú)論是原告還是被告，只要是法國(guó)人，法律關(guān)系無(wú)論發(fā)生在法國(guó)國(guó)內(nèi)或國(guó)外，都由法國(guó)法院管轄。這種“過(guò)度的和難以容忍的規(guī)則”早就受到嚴(yán)厲而有根據(jù)的批判。如果說(shuō)以國(guó)籍作為管轄權(quán)依據(jù)在身份性訴訟中尚有適用余地的話，由于網(wǎng)絡(luò)很少涉及身份關(guān)系，該管轄基礎(chǔ)實(shí)際上應(yīng)加以禁止。
(2)被告的出現(xiàn)。這是普通法系國(guó)家在對(duì)人訴訟中的傳統(tǒng)規(guī)范，亦因其導(dǎo)致極端的司法實(shí)踐而招致批評(píng)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，被告不可能實(shí)際出現(xiàn)在某一國(guó)家，如果依據(jù)“虛擬出現(xiàn)”行使管轄權(quán)則是武斷的。
(3)美國(guó)式的“最低限度接觸”標(biāo)準(zhǔn)。這種管轄基礎(chǔ)過(guò)分依賴法官的自由裁量，在司法實(shí)踐中易造成管轄權(quán)在域外的過(guò)分?jǐn)U張，早已招致有關(guān)國(guó)家的不滿。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要滿足“最低限度接觸”更加容易，這無(wú)疑會(huì)使美國(guó)法院可以對(duì)大量與之并無(wú)實(shí)質(zhì)聯(lián)系的案件行使管轄權(quán)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這種管轄權(quán)是有害的。
總之，網(wǎng)絡(luò)使民商事糾紛具有了新性質(zhì)，傳統(tǒng)的確定管轄權(quán)的規(guī)則受到了動(dòng)搖，世界各國(guó)面對(duì)電子商務(wù)的沖擊，應(yīng)該積極行動(dòng)起來(lái)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)制度達(dá)成新的國(guó)際公約。在這之前，我們應(yīng)該慎重地遵循和發(fā)展既有的管轄基礎(chǔ)和管轄原則，解決電子商務(wù)糾紛的管轄權(quán)這一世界難題。


① 王德全：《試論Intenet案件的司法管轄權(quán)》，載《中外法學(xué)》1998年第 2期。
② 韓德培主編：《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第617頁(yè)。
① [英]莫里斯：《法律沖突法》，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司1990年版，第 640頁(yè)。
① 王德全：《試論Internet案件的司法管轄權(quán)》，載《中外法學(xué)》1998年第 2期。
② 肖水平、李臣：《國(guó)際私法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下面臨的挑戰(zhàn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第1期。
① 張玉瑞：《互聯(lián)網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)——訴訟與法律》，人民法院出版社2000年版，第496頁(yè)。
② Edias Software International，L．L．C．v．Basis Intenational Ltd．947F．Supp 413CD．Ariz．
③Mcdonough v．Fallon Mcelligott Inc．No civ95-4036(S．D．Cai．．August 5， 1996)．
① 參考[美]羅伯特·L，霍格、克里斯托夫·P，博姆：《因特網(wǎng)與其管轄權(quán)——國(guó)際原則已經(jīng)出現(xiàn)但對(duì)抗也隱約可見(jiàn)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年春季號(hào)。
② 肖水平、郭明磊：《網(wǎng)址的法律地位探析》，載《法學(xué)雜志》2000年第3期。
① [英]勞倫斯·凱治：《司法管轄權(quán)與電子商務(wù)糾紛》，載人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)》2001年第2期。
① 陳均：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄確定》，載《河北法學(xué)》2000年第1期.
① 蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，法律出版社2001年版，第241頁(yè)。
① 單文華：《電子貿(mào)易的法律問(wèn)題》，載《民商法論叢》第10卷．法律出版社1998年版。
① Peter Hay，Conflict of Laws，2nd ed，West Publishing CO. ，1994。
② 89F，3d 1257(6th cir．1996)．
① 周忠海主編：《電子商務(wù)法導(dǎo)論》，北京郵電大學(xué)出版社2000年版，第 200頁(yè)。
② 96F supp 456(D Mass l997)．
③ 960F．supp．456(D．Mass，1997)．
① 尤清：《網(wǎng)絡(luò)所涉及之司法管轄權(quán)問(wèn)題》，載中國(guó)臺(tái)灣《法令月刊》第 51卷，第10期。
① [英]勞倫·凱治：《司法管轄權(quán)與電子商務(wù)糾紛》，載人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)》2001年第2期。
① 劉滿達(dá)：《網(wǎng)絡(luò)商務(wù)案件管轄權(quán)的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2000年第2期。
② 孫鐵成：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律問(wèn)題》，載《法學(xué)前沿》第3輯。
① 李先波：《國(guó)際民事管轄權(quán)的協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。