《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》


合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配

第五條 在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

[主旨]
合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配

[釋義]
本條以法律要件分類說為依據(jù)規(guī)定了合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配，分別規(guī)定了合同權(quán)利義務(wù)爭議、合同履行與否的爭議以及代理權(quán)爭議的舉證責(zé)任承擔(dān)。以下分述之：

一、合同權(quán)利義務(wù)爭議的舉證責(zé)任分配

羅森伯格的法律要件分類說在合同權(quán)利義務(wù)爭議的舉證責(zé)任分配上得到了全面貫徹。羅森伯格認(rèn)為，民事實(shí)體法的全部法律規(guī)范可分為兩大類：一是發(fā)生一定權(quán)利的“權(quán)利法律規(guī)范”，此即基本規(guī)范，又稱為請求權(quán)規(guī)范。另一類為對立規(guī)范，此類法律規(guī)范可再分為三種，即權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利受制規(guī)范。凡于權(quán)利發(fā)生時(shí)，妨害權(quán)利的發(fā)生效果的規(guī)范為權(quán)利妨害規(guī)范；消滅既存權(quán)利的規(guī)范為權(quán)利消滅規(guī)范；權(quán)利發(fā)生后，權(quán)利人欲行使權(quán)利之際，遏制或排除權(quán)利使之不能實(shí)現(xiàn)者，為權(quán)利受制規(guī)范。在此分類基礎(chǔ)上，羅森伯格認(rèn)為，舉證責(zé)任分配的原則是：主張權(quán)利存在之人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)舉證，否認(rèn)權(quán)利存在之人，應(yīng)就權(quán)利妨害法律要件、權(quán)利消滅法律要件或權(quán)利受制法律要件的存在事實(shí)舉證。羅森伯格的理論后來成為德、日兩國民事訴訟理論界影響最大、長期居支配地位的學(xué)說。目前也是我國學(xué)術(shù)界的通說。我們認(rèn)為，本司法解釋也是以法律要件分類說作為舉證責(zé)任分配的主要原則。
法律要件分類說是根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的法律要件的不同類別分配舉證責(zé)任，它著眼于法律事實(shí)在實(shí)體法上的效果。合同法既然調(diào)整當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更、終止(合同法第2條)，那么，全部《合同法》規(guī)范可以分類概括為合同權(quán)利義務(wù)設(shè)立規(guī)范、權(quán)利義務(wù)變更規(guī)范、權(quán)利義務(wù)終止規(guī)范。簡言之，《合同法》包含權(quán)利發(fā)生、權(quán)利變更和權(quán)利消滅三類規(guī)范。合同法上的舉證責(zé)任分配就是以這三類合同規(guī)范為基礎(chǔ)展開的。
(一)主張權(quán)利發(fā)生時(shí)的舉證責(zé)任分配
在合同訂立、合同生效、合同履行、合同變更和轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)終止過程中，合同法規(guī)定了合同當(dāng)事人在不同情況下享有不同的權(quán)利。比如要約的撤回權(quán)、撤銷權(quán)，承諾的撤回權(quán)，可撤銷合同中相對人的催告權(quán)、撤銷權(quán)，當(dāng)事人的合同撤銷權(quán)，給付請求權(quán)，保全債權(quán)的代位權(quán)、撤銷權(quán)，抵銷權(quán)，約定解除權(quán)、法定解除權(quán)，賠償損失請求權(quán)，締約過失責(zé)任的請求權(quán)等等。如果這些合同權(quán)利具有法律上的救濟(jì)力，于訴訟上主張時(shí)，則當(dāng)事人應(yīng)證明所主張權(quán)利發(fā)生的事實(shí)。
1．合同訂立
合同訂立，即當(dāng)事人就合同主要條款協(xié)商一致的過程，在法律上表現(xiàn)為要約與承諾。當(dāng)訂約雙方分處異地或異國，通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)議時(shí)，要約與承諾的階段性表現(xiàn)得最為明顯，雙方也容易對要約、承諾是否已到達(dá)，是否被撤回等問題發(fā)生爭議。按照李浩教授的歸納，此類爭議的舉證責(zé)任分配如下：
(1)要約是否附保留條件發(fā)生爭執(zhí)時(shí)的舉證責(zé)任。附有保留條件的要約，實(shí)非要約，而是要約邀請。一般而言，要約與要約邀請的界限是相當(dāng)清楚的，不容易混淆和發(fā)生爭執(zhí)，但實(shí)踐中有時(shí)會對要約是否附保留條件發(fā)生爭執(zhí)。例如，原告主張自己已對被告發(fā)出的要約作出承諾，故合同已經(jīng)成立；被告則主張要約中附有保留條件，如在要約中注明“以未出售為條件”等，因而自己的提議僅是要約邀請，故合同并未成立。發(fā)生上述爭執(zhí)時(shí)，應(yīng)由被告對附有保留條件的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)樘嶙h中包括訂立該合同最基本條款的事實(shí)是構(gòu)成要約的事實(shí)，該事實(shí)應(yīng)由主張要約的原告負(fù)舉證責(zé)任。存在保留條件的事實(shí)是妨礙要約成立的事實(shí)，應(yīng)由否認(rèn)要約的被告負(fù)舉證責(zé)任。
(2)要約、承諾是否撤回發(fā)生爭執(zhí)時(shí)的舉證責(zé)任。要約或承諾發(fā)出后，行為人有權(quán)將它們撤回，但撤回的通知必須同時(shí)或先于要約或承諾到達(dá)對方。當(dāng)撤回與否發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，應(yīng)由主張已將要約或承諾撤回的一方負(fù)舉證責(zé)任，他不僅要證明發(fā)出撤回通知的事實(shí)，而且應(yīng)證明該通知同時(shí)或先于要約或承諾到達(dá)。他可以通過證明以比要約或承諾更為快捷的方式發(fā)出撤回通知來證明這一問題。
(3)承諾是否在要約有效期限內(nèi)到達(dá)發(fā)生爭執(zhí)時(shí)的舉證責(zé)任。承諾在要約的有效期限內(nèi)到達(dá)要約人，是構(gòu)成承諾的必要條件。對此發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，主張合同已成立的原告應(yīng)對他在要約有效期內(nèi)發(fā)出承諾的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。該事實(shí)被證明后，被告主張未收到承諾或承諾遲到時(shí)，則應(yīng)對所主張的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)槌兄Z的信件、電報(bào)發(fā)出后，在絕大多數(shù)情況下都能夠在合理期限內(nèi)送達(dá)受件人，遺失、誤送等意外情況極為罕見。相對于郵件在合理期限內(nèi)送達(dá)來說，遺失、誤送等屬例外情形，故原告無須就不存在例外情形負(fù)舉證責(zé)任。
要使因投遞工作的失誤而遲到的承諾失去效力，要約人必須在接到承諾后立即將承諾已遲到的情況通知受要約人。因此，當(dāng)原告證明他已在要約有效期限內(nèi)發(fā)出承諾的郵件后，主張承諾遲到的被告，不僅應(yīng)證明該郵件因郵局方面送達(dá)失誤而逾期到達(dá)，而且應(yīng)證明他已采用適當(dāng)?shù)姆绞綄⑦t到的情況通知了受要約人。
(4)合同是否成立發(fā)生爭議的舉證責(zé)任。一般來說，在原告根據(jù)合同請求被告履行義務(wù)的訴訟中，如果被告否認(rèn)雙方曾訂立合同，應(yīng)由原告對產(chǎn)生合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)，即與被告訂立合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
由于合同的性質(zhì)不同，法律對合同形式的要求不同，原告負(fù)舉證責(zé)任的范圍也會有所不同。對于諾成性合同，原告應(yīng)對他與被告已就該合同最基本的條款協(xié)商一致的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出的是，合同最基本的條款與合同主要條款并非完全等同的概念，它比主要條款的范圍更小，是指成立某種合同必不可少的條款。合同法中規(guī)定的主要條款是一個(gè)條款齊全的合同應(yīng)具備的條款，而現(xiàn)實(shí)生活中相當(dāng)一部分合同條款并不那么齊備，但雙方只要就足以引起合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生的最基本條款協(xié)商一致，仍不失為該合同已經(jīng)成立。例如，在買賣合同中，標(biāo)的物和價(jià)金是合同最基本的條款；在租賃合同中，租賃物與租金是合同最基本的條款。至于其他條款，如合同的履行期限、履行方式和地點(diǎn)、違約責(zé)任，雖然是合同的主要條款，但它們的欠缺，并不影響合同的成立。對于實(shí)踐合同，原告除證明雙方已就最基本條款協(xié)商一致外，還應(yīng)證明交付合同標(biāo)的物的事實(shí)。對非要式合同，原告只需證明與被告就最基本條款協(xié)商一致的事實(shí)；對于要式合同，則應(yīng)當(dāng)證明協(xié)商一致(要約與承諾)是依照法律規(guī)定的形式進(jìn)行的，有的還需要進(jìn)一步證明已履行了法律要求的審批或登記手續(xù)。
2．合同生效
如果被告承認(rèn)與原告訂立合同的事實(shí)，但主張?jiān)摵贤瑸闊o效合同，此時(shí)的爭議便集中在合同有效的構(gòu)成要件上。如原告主張訂立合同時(shí)雙方皆有相應(yīng)的民事行為能力，被告則主張一方無行為能力。原告主張合同為雙方真實(shí)意思表示，被告則主張?jiān)�告訂約時(shí)有欺詐、脅迫等行為。由于導(dǎo)致合同無效的諸事實(shí)屬妨礙合同權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)，故按照舉證責(zé)任分擔(dān)的原則，主張合同有效的原告對此不負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)由主張存在這類事實(shí)的被告負(fù)舉證責(zé)任。具體而言：
(1)關(guān)于合同的變更權(quán)和撤銷權(quán)爭議的舉證責(zé)任。對于因重大誤解訂立的合同、顯失公平的合同、因欺詐、脅迫或者乘人之危訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求撤銷或者變更(合同法第 54條)。以重大誤解為由撤銷或者變更合同時(shí)，當(dāng)事人就以下要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：表意人因誤解作出了意思表示；誤解是合同當(dāng)事人自己的誤解；表意人無主觀上的故意；誤解必須是重大的而非輕微的。以顯失公平為由撤銷或者變更合同時(shí)，當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的要件事實(shí)有：該合同為有償合同，或者是雙務(wù)合同；合同內(nèi)容明顯背離公平原則；該不公平系一方利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn)所致。以乘人之危為由撤銷或者變更合同時(shí)，當(dāng)事人就以下要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：一方當(dāng)事人陷入危難處境，迫切需要某種救助；有乘人之危的行為，即有利用他人危難處境使之接受不利條件的行為；行為人具有主觀上的故意；受害人的意思表示內(nèi)容對自己嚴(yán)重不利。
(2)關(guān)于合同無效宣告請求權(quán)爭議的舉證責(zé)任。合同無效的事由有五項(xiàng)：“(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； (二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； (三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定�！�
以欺詐為由請求宣告合同無效的，當(dāng)事人就以下要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：欺詐方具有欺詐的故意；欺詐方實(shí)施了欺詐行為，故意告知虛假情況(如把贗品說成是真跡，把劣質(zhì)品說成是優(yōu)等品等)，或者故意隱瞞真實(shí)情況(如有義務(wù)以行為或語言告知產(chǎn)品的瑕疵卻不向?qū)Ψ铰男懈嬷�義務(wù))；相對人因欺詐而陷入錯誤；受欺詐人因錯誤而作出意思表示。以脅迫為由請求宣告合同無效的，當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的要件事實(shí)有：有實(shí)施壓力的脅迫行為，如以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾之行為；脅迫行為須是非法的；有脅迫的故意；相對人因脅迫而產(chǎn)生恐懼，因恐懼而訂立了合同。
以惡意串通為由請求宣告合同無效的，當(dāng)事人就以下要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：行為人的意思表示欠缺效果意思，即表示行為與內(nèi)心真實(shí)意思不一致；非真意表示系與相對人通謀實(shí)施；行為人有主觀上的惡意，即明知或應(yīng)知其行為會造成國家、集體或第三人利益的損害，而故意為之。
以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內(nèi)容違法的虛假行為，又稱偽裝行為。當(dāng)事人以行為虛假為由請求宣告合同無效的，應(yīng)當(dāng)證明的要件事實(shí)是：行為人故意表現(xiàn)出來的形式或故意實(shí)施的行為并非其真正要達(dá)到的目的，而只是借助合法的合同外表達(dá)到非法的目的。
以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由請求宣告合同無效的，應(yīng)當(dāng)就訂約目的、合同內(nèi)容和形式違反民法中的強(qiáng)行性規(guī)范或者其他部門法中的禁止性規(guī)范等事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。比如證明對方通過訂立合同，從事詐騙、行賄受賄等觸犯刑律的行為，或者有偷稅、漏稅、逃匯、套匯等違反稅收征管、外匯管理的情形。
3．債權(quán)人撤銷權(quán)和債權(quán)人代位權(quán)爭議的舉證責(zé)任
債權(quán)人撤銷權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，債權(quán)人欲行使其撤銷權(quán)(合同法第74條)，撤銷債務(wù)人所實(shí)施的行為，必須以證據(jù)證明下列要件事實(shí)：(1)債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財(cái)產(chǎn)的行為，如放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)； (2)債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力；(3)債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獙�債�?quán)人造成損害。以上要件事實(shí)，債權(quán)人須提供證據(jù)證明。對于債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為的撤銷，債權(quán)人還必須同時(shí)證明受讓人行為時(shí)的主觀惡意。受讓人的惡意，雖一般要求由債權(quán)人舉證，但債權(quán)人能證明債務(wù)人有害于債權(quán)的事實(shí)，依當(dāng)時(shí)具體情形應(yīng)為受讓人所能知曉的，可推定受讓人為惡意。不過，這里的推定為事實(shí)推定，由法官依據(jù)個(gè)案情形酌定。
債權(quán)人代位權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，債權(quán)人欲行使其代位權(quán)(合同法第73條)，代替?zhèn)鶆?wù)人向第三債務(wù)人主張權(quán)利，必須就下列要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：債權(quán)人與債務(wù)人之間有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；債務(wù)人對第三債務(wù)人有到期債權(quán)存在；債務(wù)人怠于行使其對第三債務(wù)人的權(quán)利；債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。
4．合同解除權(quán)爭議的舉證責(zé)任
(1)約定解除爭議的舉證責(zé)任。合同法第94條規(guī)定，合同可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致解除，當(dāng)事人也可在合同中約定一方行使解除權(quán)的條件，待條件成就時(shí)單方解除合同。
合同成立以后，未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)商而解除合同，使合同效力消滅的行為，稱為協(xié)議解除合同。雙方當(dāng)事人事后協(xié)商達(dá)成的解除原合同的協(xié)議，構(gòu)成一個(gè)新的合同，學(xué)理上稱之為反對合同，其主要內(nèi)容是解除原合同關(guān)系，所以協(xié)議解除是以第二個(gè)合同解除第一個(gè)合同。當(dāng)事人對于協(xié)議解除合同有爭議的，主張協(xié)議解除的一方應(yīng)就達(dá)成解除合同協(xié)議的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當(dāng)事人一方在出現(xiàn)某種情況后通過行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅，稱為約定解除權(quán)。解除權(quán)的約定也是一種合同，約定解除的內(nèi)容以及行使方式應(yīng)由當(dāng)事人自行決定，但是必須符合民事法律行為的生效要件，否則約定解除權(quán)的條款無效。當(dāng)事人就約定解除權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)由主張行使約定解除權(quán)的一方舉證證明解除權(quán)的約定之事實(shí)。
(2)法定解除權(quán)爭議的舉證責(zé)任。合同成立后，未履行或未履行完畢之前，當(dāng)事人直接依據(jù)法律規(guī)定的解除條件，通過行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。法定解除的事由，主要是因不可抗力、預(yù)期違約、遲延履行以及其他致使合同履行成為不必要、不可能的違約行為(合同法第95條)。當(dāng)事人行使法定解除權(quán)時(shí)，應(yīng)證明具有下述情形之一：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。
5．抵銷權(quán)爭議的舉證責(zé)任
(1)法定抵銷權(quán)爭議的舉證責(zé)任
法定抵銷是指二人互負(fù)同種類的債務(wù)，且債務(wù)均已屆清償期的，為使相互間所負(fù)相當(dāng)額之債務(wù)同歸消滅的一方的意思表示 (合同法第99條)。抵銷權(quán)為形成權(quán)的一種，發(fā)生于雙方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)在可以抵銷的情況下，當(dāng)事人雙方都取得抵銷權(quán)。欲發(fā)生抵銷的后果，當(dāng)事人一方或雙方必須行使抵銷權(quán)。在訴訟上主張法定抵銷權(quán)時(shí)，必須就下列要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)，互享債權(quán)；抵銷的債務(wù)必須標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同；當(dāng)事人雙方的債權(quán)均屆清償期。對方當(dāng)事人可以以雙方債務(wù)均為按照合同性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)(例如不作為債務(wù)、提供勞務(wù)的債務(wù)以及以智慧成果為給付標(biāo)的的債權(quán)、勞動報(bào)酬、撫恤金等債權(quán)、因侵權(quán)行為所負(fù)的債務(wù)、強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)被執(zhí)行人及其所供養(yǎng)人的生活必需品和生活必需費(fèi)用)為由否認(rèn)其法定抵銷權(quán)的存在。但必須就其否認(rèn)的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
(2)合意抵銷爭議的舉證責(zé)任
當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷(合同法第100條)。主張合意抵銷者，應(yīng)就達(dá)成抵銷協(xié)議之事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
(二)合同權(quán)利變更或消滅時(shí)的舉證責(zé)任分配
就他人所主張的合同權(quán)利，認(rèn)為有阻礙、變更或消滅權(quán)利的事實(shí)的，由主張權(quán)利人的相對人負(fù)責(zé)證明。合同法規(guī)定合同權(quán)利受到阻礙、變更或消滅的情形主要有：要約不得撤銷的抗辯事由，要約失效的事由，格式條款無效的事由，合同無效的情形，合同中的免責(zé)條款無效的事由，撤銷權(quán)消滅的事由，債權(quán)人代位權(quán)的例外，債權(quán)人撤銷權(quán)的除斥期間，合同的變更，雙務(wù)合同中的先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等等。在訴訟中，一方當(dāng)事人可以上述事由進(jìn)行抗辯，但必須以證據(jù)證明合同權(quán)利受到阻礙、變更或消滅的事實(shí)。以合同法第55條為例：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； (二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)�！背蜂N權(quán)人有上述情形之一的，相對方即可在訴訟中以之為抗辯事由，抗辯事由的存在由相對方負(fù)責(zé)證明。
當(dāng)然，對于合同法規(guī)定的事實(shí)，如不易確定其為權(quán)利設(shè)立的事實(shí)還是權(quán)利存有阻礙、變更或消滅的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利設(shè)立的事實(shí)，由主張權(quán)利者負(fù)責(zé)證明。例如，在債權(quán)人于訴訟上主張撤銷權(quán)的案件中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明受讓人的主觀惡意，雖然法官在某些情況下可以采用事實(shí)推定的方法認(rèn)定其惡意，但在無法使用事實(shí)推定時(shí)，如受讓人以不知道“債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害”的情形，能否讓受讓人就其不知道的情形舉證呢?從合同法第74條的規(guī)定看，不能由受讓人就其不知舉證，而應(yīng)將受讓人的主觀惡意仍作為權(quán)利設(shè)立的事實(shí)，由債權(quán)人負(fù)責(zé)證明。

二、合同是否履行發(fā)生爭議的舉證責(zé)任

合同是否履行發(fā)生的爭議，是指一方當(dāng)事人主張合同尚未履仃，要求對方當(dāng)事人履行合同上的義務(wù)，而對方則抗辯說合同義務(wù)已經(jīng)履行，或者認(rèn)為合同已不具有履行效力。如果用法律要件分類說來透視的話，這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是債權(quán)人的請求履行權(quán)是否消滅。
依法律要件分類說，就他人所主張的合同權(quán)利，認(rèn)為有消滅權(quán)利的事實(shí)的，由主張消滅事實(shí)的人負(fù)責(zé)證明。因此，主張他人的合同履行請求權(quán)已歸于消滅的一方應(yīng)就消滅他人權(quán)利的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)合同法第91條的規(guī)定，合同權(quán)利的消滅有絕對消滅和合同履行效力的消滅兩種。其中，絕對消滅的法律事實(shí)有清償、抵銷、提存、免除和混同，合同履行效力的消滅的法律事實(shí)有解除合同、履行期屆至等。具體而言，負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人只要證明了下列事實(shí)之一，就表明他人的履行請求權(quán)不復(fù)存在了：
1．債務(wù)已經(jīng)按照約定履行，即清償。合同當(dāng)事人按照合同的約定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式完全履行了自己的義務(wù)，權(quán)利人實(shí)現(xiàn)了自己的全部合同權(quán)利。合同的債權(quán)債務(wù)才能整體地歸于消滅。
2．合同解除。合同的解除分廣義和狹義兩種。廣義的合同解除包括單方解除和雙方解除，而狹義的合同解除僅指單方解除。雙方解除是當(dāng)事人雙方為了消滅原有的合同而訂立的新合同即解除合同，而單方解除是指當(dāng)事人一方通過行使法定解除權(quán)或約定解除權(quán)而使合同的效力溯及消滅的意思表示。
3．債務(wù)相互抵銷。二人互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。抵銷既消滅了當(dāng)事人互負(fù)的合同債務(wù)，也消滅了當(dāng)事人互享的合同債權(quán)，所以抵銷是合同權(quán)利義務(wù)終止的原因。
4．債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。在某些不可歸責(zé)于債務(wù)人的情形下，會出現(xiàn)債務(wù)履行受阻的現(xiàn)象。如債權(quán)人無正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)，債權(quán)人受領(lǐng)不能，債務(wù)人不能確知何人為債權(quán)人，或者債權(quán)人去向不明等。在上述情況下，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存部門保存，即可消滅合同權(quán)利義務(wù)。
5．債權(quán)人免除債務(wù)。債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而消滅合同關(guān)系，債務(wù)人得以免除其清償義務(wù)，所以免除是使合同的權(quán)利義務(wù)絕對終止的一種方法。
6．債權(quán)債務(wù)同歸于一人，即混同。債的關(guān)系須有債權(quán)人和債務(wù)人同時(shí)存在時(shí)方能成立，當(dāng)債權(quán)人和債務(wù)人合為一人時(shí)，債權(quán)債務(wù)就當(dāng)然消滅。所以混同也是合同的權(quán)利義務(wù)絕對終止的原因之一。

三、代理權(quán)爭議的舉證責(zé)任

代理權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，依法律要件分類說，代理權(quán)存在的事實(shí)，由主張代理權(quán)的人負(fù)責(zé)證明。本條第3款也依法律要件分類說對代理權(quán)發(fā)生爭議時(shí)的舉證責(zé)任進(jìn)行了分配。
在合同訴訟中，代理關(guān)系的有無、被代理人授權(quán)情況如何、本人是否對無權(quán)代理行為予以追認(rèn)，轉(zhuǎn)委托是否事先經(jīng)過被代理人同意等，直接關(guān)系到民事責(zé)任由誰承擔(dān)，當(dāng)事人也常常在這些問題上發(fā)生爭執(zhí)。具體分以下情況：
(一)雙方就是否存在代理關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)的舉證責(zé)任
雙方就是否存在代理關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)，即一方主張另一方為自己的代理人，故民事活動的后果應(yīng)由自己承擔(dān)，另一方則予以否認(rèn)。在上述爭執(zhí)中，應(yīng)由主張對方為自己代理人的一方就代理關(guān)系的存在負(fù)舉證責(zé)任，以證明代理權(quán)存在的事實(shí)。例如，在柳州市柳南區(qū)人民法院受理的一民事案件中，原告林某訴稱：1973年因其姐的房屋需要拆遷，自己便委托被告黃某購買房屋，黃帶她去看了蒙某的房屋，隨后她便交給黃400元讓其購買，但黃某卻以自己次子余某之名同蒙某達(dá)成買房協(xié)議。不久余某便搬人該房居住，后來又退一間房子給蒙某，收回買房款200元。林某認(rèn)為三被告侵犯了她買房屋的權(quán)利，要求法院保護(hù)。法院查明余某購買蒙某房屋及后來退還一間均屬實(shí)，但因原告提不出確切證據(jù)，故不能認(rèn)定代理關(guān)系存在。代理人在訂立合同時(shí)，通常是以被代理人名義與第三人簽訂合同，但實(shí)際生活中也有以自己名義簽訂而實(shí)際上是為他人訂立。發(fā)生違約行為后，第三人(原告)往往起訴訂立合同的人(被告)，要求其履行合同義務(wù)或賠償損失，被告則主張是為被代理人訂立的，故應(yīng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任，并主張?jiān)谟喠⒑贤瑫r(shí)已將此事口頭告知原告，原告則否認(rèn)已告知。當(dāng)被告是否為代理人處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，舉證責(zé)任應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?此時(shí)似應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，這不僅因?yàn)榇�理關(guān)系的存在是妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，而且該事實(shí)處于被告控制之下，被告易于舉證。
(二)越權(quán)代理或代理權(quán)終止?fàn)幾h的舉證責(zé)任
行為人雖然有代理權(quán)，但擅自超越代理權(quán)限的范圍簽訂合同 (即越權(quán)代理)的，或者行為人本來有代理權(quán)，但代理權(quán)終止后仍以被代理人名義簽訂合同(代理權(quán)終止)的，均屬于無權(quán)代理。
如上所述，當(dāng)事人雙方對有無代理權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)由主張有代理權(quán)的一方負(fù)舉證責(zé)任。但對于超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，舉證責(zé)任分配則截然不同。當(dāng)原告要求作為被代理人的被告履行合同時(shí)，被告主張代理人訂立合同時(shí)超越了代理權(quán)限或者合同是在代理權(quán)終止后訂立的，此時(shí)便應(yīng)由被告對超越代理權(quán)限或代理權(quán)已終止的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如果越權(quán)代理或代理權(quán)終止的事實(shí)已得到證明，雙方對被代理人是否追認(rèn)存在著爭議，被告已追認(rèn)的舉證責(zé)任就應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)。
按照合同法第48條的規(guī)定，行為人超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。依此規(guī)定，因超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，雖然具有代理行為的表面特征，但由于行為人缺乏代理權(quán)，原則上對被代理人不發(fā)生效力，由無權(quán)代理人自行承擔(dān)責(zé)任。盡管此類合同因代理人欠缺代理權(quán)而存在著瑕疵，但這種瑕疵是可以修補(bǔ)的，經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，可以使無權(quán)代理行為有效。追認(rèn)即事后承認(rèn)，是一種單方意思表示，應(yīng)當(dāng)以明示方式向相對人作出。追認(rèn)在性質(zhì)上屬于追授代理權(quán)的行為，能使超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同具有與有權(quán)代理一樣的法律效果。追認(rèn)具有溯及力，一旦追認(rèn)，因此訂立的合同從成立之時(shí)開始即產(chǎn)生法律效力。依法律要件分類說，主張代理權(quán)的一方代理權(quán)的存在已經(jīng)獲得證明后，對方如主張合同是在超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的，則由對方就越權(quán)代理或代理權(quán)終止的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。此時(shí)，主張有代理權(quán)的一方如認(rèn)為被代理人已經(jīng)對無權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)，則應(yīng)證明追認(rèn)的事實(shí)。主張有代理權(quán)的善意一方也可申請撤銷合同，但必須證明以下要件事實(shí)：(1)撤銷發(fā)生在被代理人未予追認(rèn)之前；(2)申請人在與超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止之人訂立合同時(shí)，不知道其不具有代理權(quán)；(3)以通知的方式作出了撤銷合同的意思表示。
(三)代理權(quán)是否濫用發(fā)生爭議的舉證責(zé)任
濫用代理權(quán)，是指代理人違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨，損害被代理人利益的代理行為。濫用代理權(quán)不同于超越代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止而從事代理行為，濫用代理權(quán)以代理人具有代理權(quán)為前提。在審判實(shí)踐中，濫用代理權(quán)主要包括自己代理及雙方代理兩種情況。“自己代理”是指代理人以被代理人的名義同自己簽訂合同。在這種情況下，代理人與被代理人是合同雙方當(dāng)事人，而代理人與相對人則為同一人，合同的內(nèi)容實(shí)際上由代理人一人決定，很容易造成對被代理人利益的損害。“雙方代理”是指代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同，俗稱“一手托兩家”。在這種情況下，合同的內(nèi)容實(shí)際上也是由一人決定，不能反映雙方協(xié)商一致的真實(shí)意思表示。此外，濫用代理權(quán)還表現(xiàn)為代理人和第三人惡意串通損害被代理人利益的情況。
當(dāng)代理人與被代理人之間對是否濫用代理權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)由主張濫用代理權(quán)的一方就代理權(quán)濫用的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如當(dāng)被代理人要求第三人和代理人對其受到的損害負(fù)連帶責(zé)任時(shí)，應(yīng)就雙方惡意串通的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
(四)表見代理發(fā)生爭議的舉證責(zé)任
表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的表征，被代理人須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的代理。簡言之，即本無代理權(quán)，表面上卻足以令人信其有代理權(quán)而按有權(quán)代理對待的行為。因表見代理而訂立的合同為有效合同，對被代理人發(fā)生預(yù)期的法律效果(合同法第49條)。表見代理有三種構(gòu)成類型：(1)授權(quán)表示型表見代理，即以自己的行為表示授與他人代理權(quán)，或者他人表示為其代理人而不作反對表示，從而須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的表見代理。但是，相對人明知其無代理權(quán)，或者可得而知者，不在此限。比如在委托代理中，委托人(被代理人)應(yīng)當(dāng)有明確的授權(quán)范圍，若授權(quán)代理時(shí)未指明代理權(quán)限，或者其指明的權(quán)限未在代理證書上寫明，以及把有關(guān)證明文書(包括合同章和蓋有印章的空白合同書等)交給行為人，均可使相對人善意無過失地相信代理人為有權(quán)代理，而與之簽訂合同。我們認(rèn)為，合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人以代理權(quán)。委托單位對合同簽訂人簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。合同簽訂人持有委托單位出具的介紹信簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予代理權(quán)。介紹信中對代理事項(xiàng)、授權(quán)范圍表達(dá)不明的，委托單位對該項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，合同簽訂人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。合同簽訂人未持有委托單位出具的任何授權(quán)委托證明簽訂合同的，如果委托單位未予蓋章，合同不能成立，責(zé)任由簽訂人自負(fù)；如果委托單位已開始履行，應(yīng)視為對合同簽訂人的行為已予追認(rèn)。對借用其他單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，借用人與出借單位有隸屬關(guān)系，且借用人簽訂經(jīng)濟(jì)合同是進(jìn)行正常的經(jīng)營活動，……出借單位與借用人對合同的不履行或者不完全履行負(fù)連帶賠償責(zé)任。(2)權(quán)限逾越型表見代理，即代理權(quán)嗣后被限縮，但因被代理人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見代理。這種表見代理，可從民法通則等66條第4款的反面解釋，并參酌體系因素而推出(參見張俊浩主編《民法學(xué)原理》第292頁)。此情形多發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部限縮場合，不過對代理權(quán)的內(nèi)部限制不具有對抗相對人的效力。(3)權(quán)限延續(xù)型表見代理，即代理關(guān)系終止后，因被代理人的行為造成足以令人信其代理權(quán)存續(xù)的假象而發(fā)生的表見代理。此情形多發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部撤回的場合。代理權(quán)終止后，為防止原代理人繼續(xù)為代理行為，被代理人一般應(yīng)當(dāng)采用與授權(quán)相同的方法實(shí)施撤銷權(quán)行為，如通知相對人、公告、收回代理證書等，以防止發(fā)生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某種行為致使存在足以使人相信代理人仍具有代理權(quán)的假象，相對人不知代理關(guān)系終止而仍與其訂立合同的，可構(gòu)成表見代理。
一般情況下，主張某無權(quán)代理行為屬于表見代理者，應(yīng)就下列事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：(1)行為人實(shí)施了無權(quán)代理行為，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以被代理人名義訂立合同；(2)相對人依據(jù)一定事實(shí)，相信或認(rèn)為行為人具有代理權(quán)，在此認(rèn)識基礎(chǔ)上與行為人簽訂合同。相對人應(yīng)證明其所依據(jù)的事實(shí)，包括被代理人的行為(如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認(rèn)表示)，以及正當(dāng)?shù)目陀^理由(如行為人持有某單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等)。在合同是由合同簽訂人持單位出具的介紹信訂立的情況下，原告要求該單位履行合同義務(wù)時(shí)，只須證明該介紹信存在的事實(shí)，無須進(jìn)一步對介紹信是合法取得的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如果被告主張合同簽訂人盜用了單位的介紹信，則應(yīng)由被告對此負(fù)舉證責(zé)任。行為人可以通過證明相對人主觀上非為善意、有過失，比如明知行為人為無權(quán)代理人仍與其訂立合同，或者證明該合同具有無效的情形，都能夠否定表見代理的成立。

[需要注意的問題]

在司法實(shí)踐中，適用本條規(guī)定，應(yīng)注意以下問題：
1．舉證責(zé)任分配是實(shí)體法與訴訟法或證據(jù)法共同作用的領(lǐng)域。不少大陸法系國家民法典專文預(yù)置了一般分配規(guī)則。如《意大利民法典》第2697條：“[舉證責(zé)任]在訴訟中主張權(quán)利的人，應(yīng)對權(quán)利依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行舉證。就上述事實(shí)的無效提出抗辯的人或者提出主張的權(quán)利已經(jīng)變更或者消滅抗辯的人，應(yīng)就其抗辯依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行舉證�！薄斗▏�民法典》第1315條：“請求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在。與此相對應(yīng)，凡主張其已解除債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進(jìn)行清償或者證明有引起債務(wù)消滅的事由�！薄度鹗棵穹ǖ洹返�8條：“[提供證據(jù)的責(zé)任]本法無相反規(guī)定的，當(dāng)事人須證明其主張的能推導(dǎo)出其權(quán)利的事實(shí)之存在。”我國合同法未明文規(guī)定合同訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，這是一大缺憾，該缺憾必須由證據(jù)法來填補(bǔ)。本條以羅森伯格的法律要件分類說為合同法上舉證責(zé)任分配的依據(jù)，是對合同法規(guī)定不足的彌補(bǔ)。
我國合同法雖未明文規(guī)定合同訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，但有若干特別分配規(guī)范，如合同附條件附期限的證明、確認(rèn)合同無效之訴中的證明、合同訴訟時(shí)效的證明等。實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合合同法的條文來把握。比如合同附條件附期限的證明，規(guī)定于合同法第45、46條：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就�！薄爱�(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，合同附條件、附期限的舉證責(zé)任分配規(guī)則是：如主張合同權(quán)利的一方所主張的權(quán)利受停止條件或始期約束，則由其證明停止條件已成就或期限已屆至；有關(guān)的合同權(quán)利受解除條件或終期約束時(shí)，則由相對方負(fù)責(zé)證明解除條件已成就或期限已屆滿。
關(guān)于不可抗力的主張，合同法也要求當(dāng)事人證明。合同法第 118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明�！痹谧C據(jù)法上，不可抗力作為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，屬于免證事實(shí)，當(dāng)事人只需將發(fā)生不可抗力的事實(shí)通知對方或者向法庭提出即可，無需當(dāng)事人提供證據(jù)證明。因此，我們認(rèn)為，合同法第118條把不可抗力列為證明對象的作法是錯誤的。
此外，確認(rèn)合同無效之訴中，應(yīng)由主張合同有效的一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明有關(guān)設(shè)立其所主張權(quán)利的事實(shí)。
關(guān)于合同訴訟時(shí)效的爭議，應(yīng)由主張?jiān)V訟時(shí)效已經(jīng)屆滿的一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明，對方應(yīng)就訴訟時(shí)效的中止、中斷等情形負(fù)舉證責(zé)任。
2．對于合同法上推定的規(guī)定，應(yīng)倒置舉證責(zé)任。合同法上的推定系實(shí)體法推定，它不同于訴訟法或證據(jù)法上不提交證據(jù)的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。二者不同之處在于：前者為舉證責(zé)任的實(shí)體分配，為實(shí)體法所調(diào)整；后者是舉證責(zé)任的程序分配，為訴訟法所調(diào)整。
(1)根據(jù)事物之間的規(guī)律性聯(lián)系確立的合同法上推定。如合同法第48條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)�！钡� 310條： “收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的，視為承運(yùn)人已經(jīng)按照運(yùn)輸單證的記載交付的初步證據(jù)�！�
合同法第48條推定規(guī)范中的前提事實(shí)是“被代理人未作 (追認(rèn))表示的”事實(shí)，它引起“對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”的后果；推定事實(shí)是被代理人“拒絕追認(rèn)”的事實(shí)，它引起善意相對人可撤銷合同的后果。合同法第310條推定規(guī)范中的前提事實(shí)是“收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議”的事實(shí)，推定事實(shí)是“承運(yùn)人已經(jīng)按照運(yùn)輸單證的記載交付”的事實(shí)。上述兩例中，前提事實(shí)與推定事實(shí)之間存在如此緊密的聯(lián)系，這種密切聯(lián)系使立法者和司法者有理由相信，通過合同法上的推定來認(rèn)定案件事實(shí)幾乎同運(yùn)用證據(jù)證明一樣可靠，而且省去了復(fù)雜的證明過程，使訴訟變得更為快捷。
(2)使當(dāng)事人極難證明的事實(shí)變得較為容易而確立的合同法上推定。以合同法第78條為例說明：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更�！焙贤�部分條款內(nèi)容未變更的推定，就是在當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確時(shí)，由一方當(dāng)事人證明合同變更比較困難，而人民法院又必須對當(dāng)事人的合同法律關(guān)系加以認(rèn)定，在此情形下，為幫助司法者作出裁判，立法者預(yù)先將這種不易證明的事項(xiàng)推定為未變更，從而減少了法官裁判上的障礙。與此相似的推定還有合同法第211條關(guān)于“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”的推定、第215條關(guān)于“當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”的推定、第366條關(guān)于“當(dāng)事人對保管費(fèi)沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)摹敝�推定�?br> (3)為公正合理地分配舉證責(zé)任而確立的合同法上的推定。當(dāng)爭議事實(shí)的有關(guān)證據(jù)材料完全處于一方當(dāng)事人的支配與控制之下，由掌握這些證據(jù)材料的當(dāng)事人，而不是由無法取得或接觸證據(jù)材料的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責(zé)任的考慮，立法者可以通過法律推定將舉證責(zé)任倒置，由掌握證據(jù)材料、有條件證明的一方負(fù)舉證責(zé)任。合同法第171條即此適例：“試用買賣的買受人在試用期間內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買�！�
試用買賣是一種附停止條件的法律行為，在買受人同意購買標(biāo)的物時(shí)，試用買賣所附的停止條件即成就，買賣合同生效。由于試用期間，標(biāo)的物為試用或檢驗(yàn)?zāi)康慕桓队谫I受人，標(biāo)的物處于買受人的占有和控制之下。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示時(shí)，推定買受人同意購買，正是基于公正合理地分配舉證責(zé)任的需要。
合同法上的推定可以引起舉證責(zé)任的倒置，并非合同法上的所有推定都能產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置的效果，對于某些推定，當(dāng)事人是不能推翻也不能反駁的。比如無償保管的推定(合同法第366條)、不定期租賃的推定(合同法第215條)、借款不支付利息的推定(合同法第211條)，等等。
3．實(shí)踐中對本條第1款要作正確理解。就整個(gè)合同關(guān)系而言，合同訂立和合同生效的確是當(dāng)事人雙方設(shè)定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的階段，而合同法規(guī)定的合同的變更、合同轉(zhuǎn)讓、合同解除、合同撤銷等制度確實(shí)是對已有合同關(guān)系所進(jìn)行的挑戰(zhàn)。但不能就此簡單地將舉證責(zé)任分配與合同關(guān)系的設(shè)立、變更對號入座。因?yàn)�，無論在合同的設(shè)立階段，還是在合同關(guān)系的變動的其他階段，合同法都賦予了當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，如合同訂立時(shí)要約和承諾的撤回權(quán)，合同成立后對于可撤銷合同的撤銷權(quán)、合同的解除權(quán)、合同抵銷權(quán)等，它們發(fā)生在合同關(guān)系的不同階段。因此，對本條第1款的正確理解應(yīng)當(dāng)是：
合同權(quán)利設(shè)立的事實(shí)，由主張合同權(quán)利的人負(fù)責(zé)證明；就他人所主張的合同權(quán)利存有阻礙、變更或消滅的事實(shí)，由主張權(quán)利的相對方負(fù)責(zé)證明；如有疑問，有關(guān)事實(shí)應(yīng)視為合同權(quán)利設(shè)立的事實(shí)。
實(shí)際上，1998年上海市高級人民法院《關(guān)于執(zhí)行民事訴訟證據(jù)制度的研討會紀(jì)要》第5條對于舉證責(zé)任的分配最具科學(xué)性，它規(guī)定：“(1)凡主張權(quán)利或法律關(guān)系是否存在的當(dāng)事人，只需對該權(quán)利或法律關(guān)系存在與否的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，反之則由對方當(dāng)事人舉證；(2)凡主張權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或者消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或者消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，反之則由對方當(dāng)事人舉證。”本解釋雖然針對舉證責(zé)任的一般分配規(guī)則而設(shè)的，但對合同案件的舉證責(zé)任分配同樣能夠適用。在司法實(shí)踐中，不妨參照這一規(guī)定對合同法上的舉證責(zé)任的分配作出更為準(zhǔn)確的解釋，以免產(chǎn)生歧義。