《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》



第九章 控辯平等原則


從權(quán)利發(fā)展的角度說，整個(gè)人類的歷史就是一部不斷追求平等的歷史，人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)由平等到不平等，再由不平等向更高層次的平等轉(zhuǎn)化的艱難歷程。原始社會的人們享有原始的平等，但是隨著原始社會的解體和奴隸制、封建制社會的繼起，人類最初的平等社會也被不平等的社會所取代，人們從此陷入不平等的泥沼。直至近代資產(chǎn)階級革命才又重新吹響了平等的號角，而在現(xiàn)代民主社會，所有的人都應(yīng)當(dāng)平等地享有權(quán)利的觀念已深入人心，成為人們的普遍共識。托克維爾指出，民主社會對自由可能有一種自然的愛好。而對于平等，他們的熱望則是強(qiáng)烈的，無法滿足的、沒有節(jié)制的和壓倒一切的。[1]
作為人類文明表征的刑事訴訟制度也不例外，刑事訴訟制度進(jìn)化的歷史，也可以說是代表國家追訴的檢察院與作為個(gè)人應(yīng)訴的被告人雙方從權(quán)利、地位不平等發(fā)展到控辯平等的歷史。本章從探尋平等的社會根源出發(fā)，討論延伸至刑事訴訟領(lǐng)域中的控辯平等的合理性，并以此為基礎(chǔ)對我國當(dāng)前控辯失衡的訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行初步的分析。

一、平等的根源

人為什么要致力于尋求平等地?fù)碛袡?quán)利，這一問題始終困擾著人們。從根本上說，人類社會關(guān)于平等的一切訴求，都是基于人人應(yīng)當(dāng)生而平等這一基本認(rèn)識和判斷，以及對人與人之間長期以來事實(shí)上不平等的歷史性反思，前者是平等觀念產(chǎn)生的積極根源，后者則是平等觀念產(chǎn)生的消極根源。
(一)積極根源
人人生而平等，這并非一個(gè)學(xué)說假定，而是人經(jīng)過社會實(shí)踐對自身自然本性理性認(rèn)知的結(jié)果，“平等是人在實(shí)踐領(lǐng)域中對自身的意識，也就是人意識到別人是和自己平等的人，人把別人當(dāng)作和自己平等的人來對待�！盵1]客觀地說，人人生而有別，人與人之間在身體、力量以及才智等自然條件方面確實(shí)存在著差異，這種自然條件上的差異在一定程度上影響著人與人的關(guān)系。
但同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)看到，人在具有個(gè)體差異的同時(shí)，也具有某些共同點(diǎn)，這些共同特性或曰統(tǒng)一性構(gòu)成了人與人之間平等關(guān)系的基礎(chǔ)，“一切人，作為人來說，都有某些共同點(diǎn)，在這些共同點(diǎn)所及的范圍內(nèi)，他們是平等的這樣的觀點(diǎn)自然是非常古老的�！盵2]由于人的最高統(tǒng)一性在于共同的人性，因此，就這一點(diǎn)來說，人與人之間是生而平等的�！捌降仁欠▏�的用語，它表明人的本質(zhì)的統(tǒng)一，人類的意識和類行為、人和人的實(shí)際的統(tǒng)一，也就是說，它表明人對人的社會關(guān)系或人的關(guān)系�！盵3]也正是在此意義上，美國政治學(xué)家羅伯特·達(dá)爾指出平等是一個(gè)道德判斷，是一種“內(nèi)在的平等”，它體現(xiàn)了對于人的價(jià)值的一種最為根本的觀點(diǎn)，對于這種觀點(diǎn)是幾乎不能再用進(jìn)一步的理性推導(dǎo)加以證明的。[1]法國18世紀(jì)的啟蒙思想家伏爾泰在其所撰寫的哲學(xué)辭典中指出，一切享有各種天然能力的人，顯然都是平等的；當(dāng)他們發(fā)揮各種動物機(jī)能的時(shí)候，以及運(yùn)用他們理智的時(shí)候，他們都是平等的。這種天然的平等，是任何統(tǒng)治者、獨(dú)裁者，暴君無法破壞的�！爸袊�的皇帝，印度的大莫臥爾，土耳其的帕迪夏，也不能向下等的人說：我禁止你消化，禁止你上廁所，禁止你思想�！盵2]這說明，從人就是人而言，人與人之間相同的自然本性構(gòu)成了人與人之間平等的基礎(chǔ)。美國法學(xué)家博登海默則從心理學(xué)角度尋找平等的依據(jù)，他指出：“人的平等的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。當(dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他們就會產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和共同的人性遭到了侵損的感覺。”[3]這里所謂的平等的心理根源，實(shí)際上也是人對自身的自然本性或共同人性理性認(rèn)知的結(jié)果。
人與人之間這種自然本性或曰共同人性的平等，決定了在由人所構(gòu)成的人類社會的各個(gè)領(lǐng)域之中，人與人之間在政治、經(jīng)濟(jì)、社會等方面都應(yīng)當(dāng)是平等的主體�！皬娜说倪@種共同特性中，從人就他們是人而言的這種平等中，引申出這樣的要求，一切人，或至少是一個(gè)國家的一切公民，或一個(gè)社會的一切成員，都應(yīng)當(dāng)有平等的政治地位和社會地位�！盵4]
(二)消極根源
盡管平等作為一種抗議性的理想，激勵著人們對精英統(tǒng)治的抗?fàn)�，對宿命和命運(yùn)、對出自偶然性的差異、對特權(quán)和不公正權(quán)力的反抗。然而，若用現(xiàn)實(shí)主義的眼光來看待世界，就不難發(fā)現(xiàn)，不平等是天意，平等卻要靠人為的努力。[1]這是因?yàn)�，人類社會從誕生之日起就存在著阻礙平等理想實(shí)現(xiàn)的諸多因素，這一方面來自于人在自然或生理上的不平等，另一方面，則來自于人類社會中的一部分人對另一部分人所強(qiáng)加的政治、經(jīng)濟(jì)和社會等權(quán)利上的不平等，即社會的不平等。平等理想實(shí)際上就是在同這些自然的和社會的不平等的抗?fàn)幹姓Q生并發(fā)展起來的。
自然上的不平等根基于人的自然本性，人作為自然的產(chǎn)物，必然存在著天賦上的差異，“人類各種能力、特長和機(jī)遇的分配，從出生開始，在許多重要的方面就是不平等的；而由于撫養(yǎng)、環(huán)境、還有運(yùn)氣，又把早先的差異繼續(xù)擴(kuò)大，這種不平等就更加嚴(yán)重了”。對于這種自然的或生理上的不平等，如果不加以平衡、彌補(bǔ)，就將使人類社會陷入弱肉強(qiáng)食的惡性循環(huán)之中，喪失人類社會存續(xù)、發(fā)展的前提。正是基于這種樸素的觀念，人們逐漸發(fā)展出道德和法律等社會調(diào)控手段來對自然上的不平等加以調(diào)諧、衡平，從而推動了人類社會的發(fā)展、進(jìn)步。盧梭曾指出，人類社會的進(jìn)步性就體現(xiàn)在以道德、法律上的平等來代替了生理上的不平等。
另一方面，根據(jù)歷史唯物主義的觀點(diǎn)，人本身是自然和社會的雙重屬性，如果說自然的不平等是人的自然性的體現(xiàn)，那么社會的不平等則體現(xiàn)了人的社會性。人的社會不平等集中表現(xiàn)為特權(quán)和歧視的存在。特權(quán)的產(chǎn)生是以同一社會中的一部分人所擁有的權(quán)利在性質(zhì)和數(shù)量上超過另一部分人為前提，這是對平等理想的公然背離。歧視也是平等的大敵，“歧視作為一種社會人際關(guān)系的產(chǎn)物和狀態(tài)，是指人對人的一種不應(yīng)有的不平等的低下看待。特權(quán)的享有者往往是對他人的‘掠奪’和‘欺侮’，而歧視承受者則往往是被他人所‘掠奪’和‘欺侮’。特權(quán)擁有者的權(quán)力在擴(kuò)張，歧視承受者的權(quán)利被侵犯。特權(quán)者的權(quán)利超出了一般人的限度，歧視承受者的權(quán)利低于一般人的水平。歧視如同特權(quán)一樣都是對平等的否定。從社會倫理意義上考察，歧視比特權(quán)更不人道，更不合理。它公開地把人不當(dāng)作人，或不把別人當(dāng)作與自己同等的人來認(rèn)識、對待和尊重，把人人為地劃分為弱肉強(qiáng)食的等級。歧視是對人權(quán)的粗暴否定，是對人而平等的粗暴踐踏�！盵1]特權(quán)和歧視的極端是封建社會的等級制，在封建社會中，世襲的等級制度根據(jù)人的出身將人分為不同地位的等級，使人在政治、經(jīng)濟(jì)、社會等各方面均享有不同的權(quán)利、義務(wù)。處于統(tǒng)治地位的地主階級享有各種特權(quán)，封建君主或皇帝集立法、司法、行政大權(quán)于一身，享有至高無上的特權(quán)，封建貴族、官僚也享有政治、經(jīng)濟(jì)、社會等各方面的特權(quán)，相反，被統(tǒng)治階級則處于被歧視的地位。中國封建社會的司法原則“刑不上大夫，禮不下庶人”是對這一狀況的極好說明，前一句“刑不上大夫”是對封建官僚貴族司法特權(quán)的肯定，后一句“禮不下庶人”則是對被統(tǒng)治者的司法歧視。封建等級制度是對基本人權(quán)的粗暴侵犯，其不合理性是顯而易見的。近代資產(chǎn)階級正是在反對特權(quán)、反對歧視的基礎(chǔ)上提出了平等的革命口號，從而掀開資產(chǎn)階級革命的序幕，推動了人類的進(jìn)步。

二、“平等”界說

盡管平等的理想令人激動，但是究竟何為平等，卻是眾說紛紜，人們感嘆，“平等”的概念同“正義”一樣混亂。在人類思想史，上，許多學(xué)者根據(jù)不同的需要從不同的角度對平等的含義進(jìn)行了不同的界定。摩狄曼·丁·阿德勒根據(jù)平等與不平等產(chǎn)生的內(nèi)外因素將平等分為兩大類，四種類型。第一類稱作人類的平等和不平等或個(gè)人的平等和不平等；第二類因涉及人類所居住和活動的所有外部環(huán)境以及所有影響人類品行的他們的福利的一切因素，所以稱之為環(huán)境的平等和不平等。人類的平等和不平等又可進(jìn)一步分為兩個(gè)方面：一是先天的平等和不平等，例如人的身高、智商等因素的平等和不平等，這是由遺傳因素決定的；另一個(gè)是后天的平等和不平等，這是由人們通過受訓(xùn)練或受教育的環(huán)境形成的或由人們自己努力形成的。環(huán)境的平等和不平等也可以分為兩種類型；條件的平等或不平等與機(jī)會的平等與不平等。所謂機(jī)會平等，就是每一個(gè)人都有同等機(jī)會和出發(fā)點(diǎn)來從事某項(xiàng)事業(yè)和游戲；所謂條件平等，指的是一種不受機(jī)會平等影響的結(jié)果條件平等，這種平等只有通過立法程序或社會規(guī)范的作用才能達(dá)到。法律面前人人平等就是一種典型的條件平等。[1]
也有學(xué)者將平等分為權(quán)利的平等和結(jié)果的平等。所謂權(quán)利的平等，是指作為人的基本權(quán)利、尊嚴(yán)和價(jià)值的平等觀，它包括三個(gè)方面的內(nèi)容：(1)政治平等，即把選舉權(quán)擴(kuò)大到每一個(gè)人，這意味著政治權(quán)力在歸屬上的差別不再成為差別，也意味著公民有權(quán)抗拒不公正的、沒有合法性的政治權(quán)力。(2)經(jīng)濟(jì)平等，即只保障每個(gè)人享有同等的財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟(jì)自由，而不保障每個(gè)人占有同等的財(cái)富。(3)社會平等，即身份與尊嚴(yán)的平等，表現(xiàn)為法律面前或法律地位上的人人平等，即財(cái)產(chǎn)和出身等方面的差別不應(yīng)帶來享受權(quán)利和自由上的差別，故公民有反抗社會歧視的權(quán)利；結(jié)果平等則是作為取消權(quán)力和財(cái)富分配差異的結(jié)果平等觀，即平均主義的平等觀。[2]
也有學(xué)者根據(jù)平等的具體內(nèi)容的不同將平等分為兩種：即“無差別”與“按比例”。按照前者，所有的人都應(yīng)當(dāng)受到同樣的對待，而不管他們的年齡、健康狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、人格、身份、種族民主等如何。按照后者，人們應(yīng)該得到與自己的優(yōu)點(diǎn)、貢獻(xiàn)、需要、身份等相稱的待遇。前者可以說是一種絕對的平等，后者則是一種相對的平等。[1]
在本原意義上，平等指的是同等情況同等對待，它包括兩個(gè)層面的涵義：形式的平等和實(shí)質(zhì)的平等。所謂形式的平等，指的是每個(gè)人均應(yīng)受到同等的對待。由于形式的平等要求不因年齡、健康狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、人格、身份、種族、民族等因素的差異而對人實(shí)行區(qū)別對待，因而，這種平等是一種普遍的平等、無差別的平等，它實(shí)際上是人作為人的一種基本人權(quán)。形式的平等是一種最基本層次的平等，它反映的是人作為人的一種基本需要，因此屬于絕對的平等。但是，人的社會實(shí)踐是相對復(fù)雜的，某些實(shí)踐活動對作為實(shí)踐主體的人的主觀條件提出了特殊的要求，這就要求依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將人劃分為不同的范疇和層次，在對屬于同一范疇和層次內(nèi)的人實(shí)行同等對待的同時(shí)，對屬于不同范疇和層次的人則根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)(如身世、性別、功績、財(cái)產(chǎn)、角色、能力、國籍等)給予相稱的對待即按比例實(shí)行差別對待。這種建立在差別對待基礎(chǔ)上的平等就是實(shí)質(zhì)的平等。實(shí)質(zhì)的平等是一種具體的平等，而非普遍的平等，是一種按比例的平等而非無差別的平等，是一種相對平等而非絕對平等。
作為一種社會規(guī)范，法律本身即具有促進(jìn)平等實(shí)現(xiàn)的功能，“由于所有社會都遵守規(guī)則或一般性標(biāo)準(zhǔn)，所以通過規(guī)范性制度本身的運(yùn)作，就可以在各地實(shí)現(xiàn)某種程度的平等�！盵2]法律面前的人人平等是形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。從所有人都有權(quán)接受國家法律保護(hù)、有義務(wù)接受懲罰，不能因?yàn)槟w色、民族等因素而應(yīng)有區(qū)別對待的角度說，這是一種絕對的，無差別的平等，即形式上的平等；但另一方面，法律作為一種抽象的行為規(guī)范，采用的是規(guī)范性調(diào)整的方式，即對同類主體和同類行為進(jìn)行調(diào)整而非針對具體的人和事發(fā)布個(gè)別指令，“法律規(guī)則把人、物和事件歸于一定的類別，并按照某種共同的標(biāo)準(zhǔn)對它們進(jìn)行調(diào)整”，法律平等所指的就是“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來對待”。[1]法律的這一特征決定了立法者在制定法律時(shí)需要先根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)(如身世、性別、供給、貢獻(xiàn)、財(cái)產(chǎn)、角色、能力、國籍等)將人們劃分為不同的范疇和層次，然后，將該規(guī)則一視同仁地適用于所有屬于其效力范圍之內(nèi)的人和事。顯然，這又屬于實(shí)質(zhì)意義上的平等。

三、國家與個(gè)人的平等：控辯平等的理論基礎(chǔ)

控辯平等原則是普遍意義上的平等理想在刑事訴訟領(lǐng)域的反映。國外刑事訴訟理論也稱之為“手段同等原則”，意指對于被告人，在原則上應(yīng)當(dāng)如同對刑事追究機(jī)關(guān)一樣予以平等的對待。[2]但是，與一般意義上的平等原則稍有不同的是，在現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造中的控辯平等，實(shí)質(zhì)是要實(shí)現(xiàn)個(gè)人(被告人)與國家(檢察機(jī)關(guān))的平等，因?yàn)樾淌略V訟在本質(zhì)上是發(fā)生于國家與個(gè)人之間的一種權(quán)益沖突。被告人因?yàn)槠浞缸镄袨榍址噶爽F(xiàn)實(shí)統(tǒng)治秩序，而應(yīng)受到國家的刑事處罰，國家通過其代表——檢察機(jī)關(guān)對被告人提起公訴，來追究其刑事責(zé)任。由此在國家與個(gè)人之間引發(fā)了一場訴訟，控辯平等就是強(qiáng)調(diào)在刑事訴訟中國家與個(gè)人之間在法律地位上的平等性。
實(shí)際上，考察人類思想史，與人們尋求人與人之間平等始終相伴隨的，是人類社會尋求國家與個(gè)人之間平等的愿望。但是，實(shí)現(xiàn)國家與個(gè)人之間的平等面臨著兩個(gè)方面的障礙：一是在觀念層面上，代表整體利益的國家與代表個(gè)體利益的個(gè)人之間應(yīng)不應(yīng)該平等。它揭示了控辯平等的應(yīng)然性，是控辯平等實(shí)現(xiàn)的前提；二是現(xiàn)實(shí)層面上，作為整體的國家與作為個(gè)體的個(gè)人能不能夠?qū)崿F(xiàn)平等。它提出了控辯平等的實(shí)然性，是控辯平等實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。
首先，實(shí)現(xiàn)控辯平等是現(xiàn)代法治國家理念的要求。傳統(tǒng)的價(jià)值觀念是一種國家本位主義觀念，在這種觀念的支配下，國家被視為是個(gè)人的根本或本源，個(gè)人是國家的派生，因此，國家利益永恒高于個(gè)人利益，國家與個(gè)人之間是不可能平等的。基于維護(hù)專制統(tǒng)治的需要，在專制社會中，統(tǒng)治者都趨向于夸大國家在社會生活中的作用，國家的利益被推崇到極至，個(gè)人利益卻遭到貶損，被有意無意地加以忽略，國家利益永遠(yuǎn)凌駕于個(gè)人利益之上，個(gè)人的利益為國家利益所吸收，個(gè)人利益只能在國家利益中才能體現(xiàn)出來，除了國家利益之外，它本身沒有獨(dú)立存在的價(jià)值和意義。顯然，在這種國家本位主義觀念的支配下，國家與個(gè)人之間的地位是不可能實(shí)現(xiàn)平等的，個(gè)人對國家只有義務(wù)而沒有任何權(quán)利。
國家本位主義觀念在刑事訴訟領(lǐng)域的反映就是強(qiáng)調(diào)刑事訴訟追究懲罰犯罪的功能，而忽視刑事訴訟的人權(quán)保障功能。在制度設(shè)計(jì)上，趨向于維護(hù)和強(qiáng)化代表國家追訴的偵控機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，弱化甚至根本否定被告人的辯護(hù)權(quán)利。在整個(gè)刑事訴訟構(gòu)造中，代表國家利益的公訴機(jī)關(guān)在訴訟中的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于代表個(gè)人利益的被告人，控辯之間毫無平等性可言�？剞q失衡的典型的例證是在封建社會的糾問式訴訟模式。在封建糾問式訴訟模式下，為了實(shí)現(xiàn)打擊、懲罰犯罪，維護(hù)專制統(tǒng)治秩序的任務(wù)，代表國家提起公訴的控訴機(jī)關(guān)擁有幾乎不受限制的權(quán)力。為了便于追訴，封建國家甚至將控訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)合二為一，將追訴與審判職權(quán)交由糾問官一人行使，整個(gè)程序過程演變?yōu)榧m問官單方面審問犯人的單向過程，被告人在糾問式訴訟模式下不享有辯護(hù)的權(quán)利，而只有供述的義務(wù)，完全淪為糾問官的工作客體，在這種被告人客體化的訴訟結(jié)構(gòu)中，是不可能存在控辯平等的。
近代以來，隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，自然法則論的天賦人權(quán)說得到普遍承認(rèn)，由此國家與個(gè)人的關(guān)系得到重新梳理。根據(jù)自然法則論，個(gè)人的權(quán)利最初獨(dú)立于國家之外；國家非但不能創(chuàng)造它，而且只能對它予以承認(rèn)。依據(jù)當(dāng)時(shí)抽象的理性主義觀點(diǎn)斷言，無論從世俗的角度還是從邏輯的角度，個(gè)人都先于國家；這種斷言在認(rèn)識歷史方面未免粗魯，卻成功地推翻了現(xiàn)存政治制度的基礎(chǔ)。首先是個(gè)人，繼之有人與人之間的關(guān)系，而后才出現(xiàn)政治有機(jī)體；因而，政治有機(jī)體不能摧毀，相反，個(gè)人之所以涉及政治有機(jī)體，正為了鞏固和擴(kuò)張自己的權(quán)力，因而這政治有機(jī)體必得服務(wù)于個(gè)人的目的�！盵1]自然法則論實(shí)際上是一種個(gè)人本位主義觀念，據(jù)此，國家并非個(gè)人的本原，相反，國家是為個(gè)人利益服務(wù)的，脫離了個(gè)人利益，國家并沒有自己獨(dú)立的利益可言，因此，國家利益并不必然高于個(gè)人利益，國家的法律地位也并不高于個(gè)人。現(xiàn)代“法治國家”的基本理念之一便是要求法律平等地對待政府和公民(在一定意義上也就是國家與個(gè)人)，在法律的規(guī)范體系之內(nèi)，個(gè)人與國家具有平等的法律主體資格。英國著名法學(xué)家威廉·韋德曾經(jīng)指出，法律必須平等地對待政府和公民，但是，既然每個(gè)政府必須擁有特別權(quán)力，很顯然，就不可能對兩者以同樣的對待。法治所需要的是，政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。[2]這一觀念作用于刑事訴訟領(lǐng)域，就表現(xiàn)為被告人在訴訟中地位的主體化，作為個(gè)人的被告人與代表國家起訴的檢察院均被視為是訴訟的主體，是平等對抗的雙方當(dāng)事人，[1]兩者在法律地位上具有平等性，權(quán)利具有對等性，此即控辯平等。
其次，實(shí)現(xiàn)控辯平等原則是刑事訴訟機(jī)制的本質(zhì)要求。應(yīng)當(dāng)說，作為整體象征的國家與個(gè)人之間在力量上是存在著明顯差距的。國家作為暴力機(jī)器，以強(qiáng)制力為后盾而得以建立，個(gè)人的力量是根本無法與國家相抗衡的，尤其是在個(gè)人與國家之間可能發(fā)生權(quán)益沖突的領(lǐng)域，這種力量上的差距將直接影響到個(gè)人的權(quán)利保障，在國家權(quán)力的高壓下，個(gè)人權(quán)利往往無力自保。在這種情況下，如何平衡國家與個(gè)人力量上的差距、在國家與個(gè)人之間實(shí)現(xiàn)平等就直接關(guān)系到個(gè)人權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)。
在刑事訴訟中，作為控訴方的國家公訴機(jī)關(guān)與作為辯護(hù)方的被告人之間在力量上是明顯不平等的。作為國家公訴機(jī)關(guān)的檢察院是代表國家追訴犯罪，因此，它在訴訟資源的配置方面有整個(gè)國家的人力、物力、財(cái)力作后盾，而且在技術(shù)層面，它還可以獲得擁有強(qiáng)大犯罪偵查能力的警察機(jī)關(guān)的輔助，這些都是作為個(gè)人的被告人所不可比擬的�？剞q雙方之間在力量上的差距直接影響到控辯雙方調(diào)查取證的能力，進(jìn)而在一定程度上決定著訴訟的最終結(jié)局，處于弱勢地位的被告人則很可能會因?yàn)檫@種力量上的差距而承擔(dān)敗訴的后果，從而承擔(dān)刑事責(zé)任�？剞q雙方之間這種力量上的不平等，如果不通過某種平衡機(jī)制加以扭正，刑事訴訟的結(jié)局將為力量所左右，而不是由案件的事實(shí)真相來決定。
從刑事訴訟的本質(zhì)來看，是一種解決糾紛的社會控制機(jī)制，國家之所以設(shè)立刑事訴訟來解決國家與個(gè)人之間的糾紛，就是希望以一種社會成本較低的方式來和平、理性地解決糾紛，以吸收當(dāng)事人和社會公眾的不滿，防止糾紛的擴(kuò)大化，危及社會法治秩序。在刑事訴訟機(jī)制中，國家并不試圖使用武力粗暴地壓服當(dāng)事人和社會公眾，使訴訟演變?yōu)橐环N簡單的武力對決，而是希望通過一種平等交流的對話機(jī)制的設(shè)立，在雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、交涉、對話的基礎(chǔ)上和平地解決糾紛。刑事訴訟所要獲取的正義是一種程序的正義或曰溝通的正義。正如德國哲學(xué)家哈貝馬斯曾經(jīng)指出的，真正的正義只能通過溝通或交流來求取，即在理想的對話情景下，通過人們的理性對話來表達(dá)具有正當(dāng)基礎(chǔ)的“主體間性”和“合意”。在這個(gè)意義上，可以說，實(shí)現(xiàn)控辯平等是刑事訴訟機(jī)制的本質(zhì)要求，因?yàn)橹挥锌剞q雙方真正平等相待，才可能展開平等的對話交流與溝通，只有雙方都成為刑事訴訟中的地位平等的訴訟主體，才可能達(dá)成主體間的合意，并最終求取真正的程序正義。在這個(gè)意義上，可以說，實(shí)現(xiàn)控辯平等是刑事訴訟機(jī)制的本質(zhì)要求�？剞q雙方在力量上的不平等不應(yīng)當(dāng)成為雙方法律地位不平等的理由，這種力量上的不平等，完全可以通過法律手段加以扭正，具體而言，應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整刑事訴訟活動的基本法律規(guī)范——刑事訴訟法，來對控辯雙方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行合理分配，使代表國家追訴的檢察院與作為個(gè)人應(yīng)訴的被告人之間在法律上即權(quán)利、義務(wù)的配置上實(shí)現(xiàn)平等。

四、平等武裝與平等保護(hù)：控辯平等的基本涵義

從性質(zhì)上分析，控辯平等是形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一�？剞q平等要求辯護(hù)方獲得與控訴方同等的對待，不能因?yàn)殡p方身份上的差別而有所區(qū)別，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對控辯雙方進(jìn)行平等武裝，賦予雙方對等的攻防手段，以使雙方能夠展開平等有效的攻防對抗，推動訴訟進(jìn)展；同時(shí)，法官對于控辯雙方也應(yīng)當(dāng)加以平等保護(hù)，不能因?yàn)榭卦V方代表國家就偏向控訴方、歧視被告方，法官應(yīng)當(dāng)給予雙方參與訴訟的同等機(jī)會，法官的判決必須在充分關(guān)注控辯雙方的意見的基礎(chǔ)上才能做出，在此意義上，控辯平等追求的是一種無差別的形式平等；但是另一方面，考慮到控辯雙方在力量上的現(xiàn)實(shí)差距，僅僅實(shí)現(xiàn)了形式平等尚不足以保障被告方的權(quán)益，因此在實(shí)現(xiàn)了形式平等的基礎(chǔ)之上，還需要在權(quán)利配置上向辯護(hù)方適當(dāng)傾斜，這就體現(xiàn)了按比例分配權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)平等的精神。
從內(nèi)容上看，控辯平等原則可以從平等武裝與平等保護(hù)兩方面來加以把握，前者所追求的是一種實(shí)質(zhì)的平等；后者所追求的則是一種形式的平等。
(一)平等武裝
刑事訴訟無異于一場攻防競技，只有控辯雙方擁有均等的攻擊和防御手段，才有平等參與訴訟并最終贏得勝訴的機(jī)會和能力，因此，要實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等，首先需要在立法層面賦予控辯雙方平等的訴訟權(quán)利和攻防手段，這就是平等武裝(equality of arms)的內(nèi)容�！捌降任溲b”一語，最早為歐洲人權(quán)委員會所使用。該委員會在對Ofner and Hopfinger v．Austria一案的裁決中認(rèn)為：“委員會認(rèn)為，檢察官與被告人(在刑事訴訟中)的程序平等(procedural equality)一般可稱為平等武裝，這是公正審判的一項(xiàng)內(nèi)在要素�！盵1]其后，1972年舉行的第12屆國際刑法學(xué)大會上首次以“平等武裝”為題對在刑事訴訟中控辯雙方訴訟地位的平衡問題進(jìn)行了探討。而現(xiàn)在，“平等武裝”一詞已被廣泛用來描述控辯雙方之間對等的程序權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
平等武裝意味著刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)為控辯雙方提供對等的攻防手段，這就要求刑事訴訟法賦予檢察院和被告人對等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以使控辯雙方能夠真正平等、有效地參與訴訟，促進(jìn)糾紛的解決。具體而言，基于平等武裝的要求，既然檢察院作為控訴方享有攻擊性權(quán)力即控訴權(quán)，那么犯罪嫌疑人、被告人也應(yīng)當(dāng)享有與之相對應(yīng)的防御性權(quán)利，即應(yīng)訴權(quán)。控訴權(quán)與應(yīng)訴權(quán)，本質(zhì)上都是一種訴權(quán)，即請求法院對糾紛予以裁判的權(quán)利。[2]被告人的應(yīng)訴權(quán)可以消極的方式行使，也可以積極的方式行使，前者即為沉默權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中有權(quán)保持沉默；后者則為辯護(hù)權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中可以積極地層開調(diào)查、取證以及辯論，因此，沉默權(quán)也可以稱為消極的應(yīng)訴權(quán)，辯護(hù)權(quán)也可以稱為積極的應(yīng)訴權(quán)。[1]既然控訴權(quán)與應(yīng)訴權(quán)在本質(zhì)上都是一種訴權(quán)，那么作為權(quán)利主體的控辯雙方在訴訟中的地位就應(yīng)當(dāng)是完全平等的。這種平等性具體表現(xiàn)在：在偵查階段，偵控方可以調(diào)查、收集證據(jù)，嫌疑人及其律師也有權(quán)調(diào)查、收集對自己有利的證據(jù)；在審判階段，控方有權(quán)向法庭提供物證，詢問證人，被告人也有權(quán)向法庭出示物證、詢問己方和控方證人，被告人還可以向法庭申請強(qiáng)制調(diào)查對其有利的證據(jù)等。同時(shí)由于被告人本身并非法律專家，難以同精通法律的檢察官展開有效的辯論，加上被告人在訴訟中的人身自由往往受到限制，難以展開有效的證據(jù)調(diào)查和收集活動，因此被告人有權(quán)向私人法律專家——律師尋求幫助。被告人在訴訟中可以自行聘請律師為其辯護(hù)，在被告人無力負(fù)擔(dān)酬金的情況下，法官還應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)律師為其提供免費(fèi)法律援助。獲得律師幫助的權(quán)利對于實(shí)現(xiàn)控辯平等來說具有決定性的意義，而律師制度存在的真正依據(jù)也正在于保障被告人與檢察官之間能夠展開平等的對抗。將這種邏輯向前延伸，既然檢察院有權(quán)獲得警察機(jī)關(guān)的幫助以偵查犯罪，那么被告人也應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得私家偵探的幫助以查清案情、獲取證據(jù)，這樣私家偵探制度的設(shè)立也在維護(hù)控辯平等原則的前提下獲得了合法性基礎(chǔ)。
必須指出的是，平等武裝并不僅僅滿足于追求形式上的平等，可是要尋求一種實(shí)質(zhì)意義上的平等�！耙粋�(gè)社會在面對因形式機(jī)會與實(shí)際機(jī)會脫節(jié)而導(dǎo)致的問題時(shí)，會采取這樣一種方法，即以確保基本需要的平等去補(bǔ)充基本權(quán)利的平等；而這可能需要賦予社會地位低下的人以應(yīng)對生活急需之境況的特權(quán)�！盵1]考慮到控辯雙方在力量上的現(xiàn)實(shí)差距，僅僅賦予被告人應(yīng)訴權(quán)是難以真正實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等對抗的，因此，必須在權(quán)利義務(wù)的分配上適當(dāng)?shù)叵虮桓娣絻A斜，賦予被告人抵御控訴權(quán)侵犯并借以自保的一些特權(quán)。從現(xiàn)代各國的刑事訴訟立法來看，一般都賦予了被告人享有以下訴訟上的特權(quán)：(1)無罪推定。即被告人受無罪推定的保護(hù)，不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，證明被告人有罪的責(zé)任應(yīng)由檢察院來承擔(dān)。這是通過使控方承擔(dān)更多的訴訟義務(wù)、減輕辯方責(zé)任的方式來平衡控辯雙方在力量上的差距；(2)控方在庭前單方開示證據(jù)。有的國家如英國長期以來要求控訴方在庭審前向辯護(hù)方公開出示其所收集、調(diào)查到的證據(jù)，而辯護(hù)方除極少數(shù)情況以外，并不承擔(dān)這種開示責(zé)任。其原因是基于所謂“自然正義”，要求控訴方不得利用其資源優(yōu)勢而不公平地處于審判上的有利地位，為此，辯護(hù)方在審判階段應(yīng)得到某些手段補(bǔ)償以實(shí)現(xiàn)控辯雙方的“平等武裝”。[2](3)非法證據(jù)排除規(guī)則。即偵控機(jī)關(guān)非法獲取的證據(jù)不能用來指控被告人。這是通過對控方證據(jù)調(diào)查手段的限制和約束，來平衡控辯雙方之間在調(diào)查取證能力上的差距。<聯(lián)合國人權(quán)委員會關(guān)于公正審判和補(bǔ)救權(quán)利的宣言)(草案)中指出：“公正的審判要求在程序中尊重雙方當(dāng)事人‘平等武裝’的原則�！辈⑦M(jìn)一步指出：“在刑事程序中，‘平等武裝’原則要求在被告人與檢察官之間實(shí)現(xiàn)下列程序上的平等：(a)控辯雙方有權(quán)在相同的時(shí)間內(nèi)出示證據(jù)；(b)控辯雙方的證人在所有程序事項(xiàng)上應(yīng)受平等對待；(c)非法獲取的證據(jù)不應(yīng)被用來指控被告人或其他任何涉訟之人�！�
有學(xué)者認(rèn)為平等武裝應(yīng)為刑事審判程序的一項(xiàng)必要特征，但在審判前程序中它卻不能得到完全適用�！爸劣趯徟星半A段，平等武裝只能從一個(gè)較廣泛的意義上來理解……或許我們可以設(shè)想一下兩位斗士之間的決斗，其中一個(gè)頭戴盔甲，手握利劍，而另一個(gè)則手持漁網(wǎng)和漁叉。刑事審判前階段也可以被比喻為打獵過程。而在獵手與獵物之間是談不上平等武裝的。”[1]對于這種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，因?yàn)槿缛魶]有審判前階段的平等武裝，審判階段的平等武裝就將喪失基礎(chǔ)和意義。實(shí)際上，說控辯雙方之間的力量差距，主要就是針對審判前階段即偵查階段而言，如果平等武裝不適用于偵查階段，那么其價(jià)值也就值得懷疑了。從世界各國的規(guī)定來看，英美法系國家基于當(dāng)事人主義訴訟模式的對抗制精神，在審判前的偵查階段也貫徹了平等武裝原則，構(gòu)建起一種以控辯對抗為基礎(chǔ)的彈劾式偵查模式；而傳統(tǒng)的大陸法國家因循職權(quán)主義訴訟思路，在偵查階段構(gòu)建了一種審問式偵查模式，這種偵查模式的突出特點(diǎn)是在權(quán)力(權(quán)利)配置上偏向于國家偵控機(jī)關(guān)，比較重視偵控機(jī)關(guān)的職權(quán)運(yùn)用，而對辯護(hù)方的權(quán)利限制較多，這就使得偵控方相對于辯護(hù)方處于優(yōu)勢地位，控辯平等難以完全實(shí)現(xiàn)。但是隨著兩大法系的相互交流和融合，在借鑒英美法國家彈劾式偵查模式的優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，大陸法系國家的審問式偵查模式也開始出現(xiàn)一些明顯的松動和變化，突出表現(xiàn)在犯罪嫌疑人在偵查階段地位的改善，律師對當(dāng)事人的援助、保護(hù)作用明顯增強(qiáng)等等，這說明平等武裝原則在審判前階段的適用已逐漸得到世界各國的普遍認(rèn)同。
(二)平等保護(hù)
如果說平等武裝為實(shí)現(xiàn)控辯平等創(chuàng)造了均等的機(jī)會和條件，那么其真正實(shí)現(xiàn)還有賴于法官對控辯雙方提供平等的保護(hù)。因?yàn)槠降任溲b實(shí)際上是一項(xiàng)立法原則，而在立法層面賦予控辯雙方對等的攻防手段，只能為雙方調(diào)查取證和展開辯論提供相對平等的機(jī)會，被告是否被判有罪，最終還得取決于法官對雙方提供的意見和證據(jù)的關(guān)注和采信程度，因此，實(shí)現(xiàn)控辯平等還需要在司法層面強(qiáng)調(diào)法官對雙方的對等保護(hù)。
由于在訴訟結(jié)構(gòu)中，法官作為糾紛的裁判者是適用法律的主體，因此而成為法律的化身，控辯平等實(shí)際上在很大程度上是控辯雙方在法官面前的平等，是要求法官在訴訟中保持客觀中立、不偏不倚地對待控辯雙方，對控辯雙方加以平等的保護(hù)。具體而目，裁判者在訴訟中應(yīng)當(dāng)盡力抑制自己的偏見，并給予雙方平等參與訴訟的機(jī)會，對于控辯雙方向法庭提供的意見和證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)加以同等的關(guān)注和評斷，并要在充分考慮控辯雙方意見的基礎(chǔ)之上才能形成最后的判決。根據(jù)古羅馬時(shí)期指導(dǎo)訴訟進(jìn)行的“自然正義”原則：一方面任何人不得作為自己案件的法官(memojudex in parte sua)；另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見(audi dllem partem)。后者就是對平等保護(hù)原則的直接闡述，這表明平等保護(hù)歷來是程序公理念的源泉。美國學(xué)者戈?duì)柖∫仓赋�，“糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見”，是衡量程序公正性的基本標(biāo)準(zhǔn)。
平等保護(hù)原則使法院面臨著嚴(yán)重的心理沖突。由于作為裁判者的法院和承擔(dān)控訴職能的檢察院都是代表國家參與刑事訴訟的國家機(jī)構(gòu)，具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，加上檢控方查明案件真相的能力較強(qiáng)這一客觀事實(shí)，法官在審判中往往容易傾向于聽取檢控方的意見，對于檢控方提交的證據(jù)，法官也更容易采信。而這事實(shí)上將造成對被告人的歧視，從而違背了平等保護(hù)的基本要求。德國學(xué)者赫爾曼就曾感嘆：在開庭審理程序中，盡管從法律角度更加注重到實(shí)現(xiàn)手段同等性，但由于實(shí)際上的原因，特別是由于程序心理學(xué)方面的原因，手段同等性原則在這里受到嚴(yán)重限制。[1]可見，平等保護(hù)要求法官在司法過程中，必須突破心理上的定式和傾向，努力保持對雙方的不偏不倚、客觀中立，對控辯雙方的意見和證據(jù)的必須平等關(guān)注與評斷，否則，控辯之間的平等就無從談起。具體而言，平等保護(hù)包括以下含義：(1)法官應(yīng)當(dāng)給予控辯雙方參與訴訟的同等機(jī)會�？剞q雙方有權(quán)在相同的時(shí)間內(nèi)出示證據(jù)；控辯雙方的證人在所有程序事項(xiàng)上應(yīng)受平等對待；(2)法官對于控辯雙方所出示的證據(jù)和提供的意見，應(yīng)當(dāng)予以同等關(guān)注，法官所制作的判決應(yīng)當(dāng)是在充分考慮控辯雙方的意見的基礎(chǔ)之上而形成的。
平等保護(hù)原則不僅體現(xiàn)在審判階段，也表現(xiàn)在審前階段。從國外的做法來看，由于在審前程序中貫徹了司法審查原則，因此，偵查程序?qū)嶋H上是由法官(偵查法官)來控制的，強(qiáng)制偵查措施的采用必須獲得法官的審批，而平等保護(hù)原則要求法官在對強(qiáng)制偵查措施的采用進(jìn)行審查時(shí)，必須注意在偵查機(jī)關(guān)打擊犯罪的需要和保障犯罪嫌疑人人權(quán)的要求之間保持平衡，必須對雙方的利益加以平等的關(guān)注。作為這種平等保護(hù)的一種體現(xiàn)，德國刑事訴訟法第115條規(guī)定，根據(jù)逮捕令逮捕被指控人后，應(yīng)當(dāng)不遲延地向管轄案件的法官解交。解交后，法官應(yīng)當(dāng)不遲延地，至遲是在第二天對被指控人就指控事項(xiàng)予以詢問。訊問時(shí)，法官應(yīng)向被指控人告知對他不利的情況，告訴他有權(quán)對指控作出陳述或者對案件保持沉默。法官要給予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出對自己有利的事實(shí)的機(jī)會。

五、控辯失衡：我國控辯關(guān)系現(xiàn)狀的初步分析

我國在傳統(tǒng)上一直奉行國家本位主義的訴訟觀，強(qiáng)調(diào)國家在刑事訴訟結(jié)構(gòu)中的職權(quán)運(yùn)用，注重發(fā)揮刑事訴訟追究犯罪、懲罰犯罪的功能，對刑事訴訟的人權(quán)保障機(jī)能則相對輕視乃至忽視。由于訴訟結(jié)構(gòu)受到訴訟觀念的直接影響和制約，因此，在我國1979年制定的刑事訴訟法所構(gòu)建的訴訟結(jié)構(gòu)中，國家偵控機(jī)關(guān)處于絕對的優(yōu)勢地位，被告人的地位則趨于客體化，根本無力同控訴機(jī)關(guān)相抗衡，控辯雙方在訴訟中的地位明顯失衡，控辯平等的訴訟結(jié)構(gòu)難以形成，這突出表現(xiàn)在：
(一)被告人在訴訟中無權(quán)保持沉默。在偵查中，被告人面對偵查人員的訊問，必須如實(shí)陳述，在審判中，被告人面對法官的訊問也必須陳述。被告人在訴訟中保持沉默，將導(dǎo)致法官對他的不利評價(jià)。這實(shí)際上就是強(qiáng)迫被告人自證其罪，從而違背了無罪推定原則的要求，惡化了被告人在訴訟中的地位，破壞了控辯平等原則對平等武裝的要求。
(二)法律并未明確禁止非法證據(jù)的效力。在司法實(shí)踐中，控訴方可以采用通過非法手段獲取的證據(jù)來控訴被告人。這就不恰當(dāng)?shù)卦鰪?qiáng)了控訴方的攻擊手段和能力，使被告人防不勝防。
(三)被告人獲得律師幫助的權(quán)利嚴(yán)重受限。在偵查階段，律師不能介入，只能在案件移送審查起訴時(shí)，律師才能接受被告人的委托提供辯護(hù)，這就使被告人在偵查階段難以得到律師的及時(shí)幫助，難以同偵控方展開平等攻防。
(四)在庭審中，控方證據(jù)不是由承擔(dān)控訴職能的人民檢察院來出示，而是由法院來出示，這就使法院對控訴方的證據(jù)容易形成先入為主的偏信和預(yù)斷，從而使被告人處于不利地位。
1996年我國刑事訴訟法進(jìn)行了重大修改，修改后的刑事訴訟法加強(qiáng)了庭審中控辯雙方的對抗性，表現(xiàn)在：
(一)明確了檢察院的舉證責(zé)任。根據(jù)新刑訴法，控方證據(jù)應(yīng)當(dāng)由出庭支持公訴的檢察官在法庭上出示。這就避免了由法官主動出示證據(jù)，所可能造成的偏信；
(二)律師介入訴訟的時(shí)間得以提前。犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙＿@就使犯罪嫌疑人在偵查階段的防御能力得到提升，弱勢地位得到一定改善。
(三)通過司法解釋使非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中得以確立。根據(jù)<最高人民法院關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法的若干問題的解釋)第 61條的規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。，’據(jù)此，通過非法手段獲取的言詞證據(jù)，不能作為指控被告人的呈堂證供。這對偵控機(jī)關(guān)的攻擊手段無疑是一種束縛。
毫無疑問，這些舉措將使控辯雙方在刑事訴訟中的地位開始趨于平等。但同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，修改后的刑事訴訟法仍然賦予了犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)陳述的義務(wù)；同時(shí)，對犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權(quán)利，還缺乏充分的保障，律師會見嫌疑人、被告人還很難，律師調(diào)查取證權(quán)也受到極大限制，律師在偵查階段的作用也非常有限，不能有效維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利。
同時(shí)，新刑事訴訟法將檢察監(jiān)督確立為刑事訴訟法的一項(xiàng)原則，據(jù)此，檢察院對法院擁有監(jiān)督權(quán)，這就進(jìn)一步妨礙了控辯平等的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉�律監(jiān)督職能的設(shè)立一方面將導(dǎo)致檢察院對法院的縱向制約，破壞法院的審判中立性。基于監(jiān)督者與被監(jiān)督者的現(xiàn)實(shí)顧慮，法院在審判中可能更趨向于采納作為控訴方的檢察院的意見，這就使被告方的意見得不到法院的平等關(guān)注與重視；另一方面檢察院的法律監(jiān)督權(quán)同樣指向被告人。按照常識，一個(gè)由監(jiān)督者與被監(jiān)督者所構(gòu)成的對話機(jī)制中，是難以實(shí)現(xiàn)雙方的平等對話的。面對處于上位的控訴方，被告人受到更多的束縛，難以從心理上和能力上層開有效的防御。這說明立法者在觀念上并未真正將控辯雙方置于平等地位上來加以對待。
更為重要的是，我國至今崇尚的仍然是國家本位主義訴訟觀，因而缺乏控辯平等的觀念基礎(chǔ)。控辯平等要求在觀念上將檢察院與被告視同為刑事訴訟中的雙方當(dāng)事人即原被告雙方，只有將檢察院與被告人同列為當(dāng)事人，才能實(shí)現(xiàn)兩者的真正平等。這是國外的成功經(jīng)驗(yàn)。在國外，檢察機(jī)關(guān)不是法官而是訴訟當(dāng)事人，是刑事訴訟中的原告。[1]而根據(jù)我國新刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院并不是刑事訴訟的當(dāng)事人，更不是刑事訴訟中的原告，而是和人民法院一樣的國家專門機(jī)關(guān)。在理論上也一直認(rèn)為，作為國家專門機(jī)關(guān)的人民檢察院與作為公民的被告人之間是不可能有真正意義上的平等的。例如我國有學(xué)者至今仍然認(rèn)為，刑事訴訟結(jié)構(gòu)是一種倒三角結(jié)構(gòu)，其特點(diǎn)是公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)同處于一條水平線上；被告處于被控訴和被審判的位置，因此，控辯雙方之間是不可能實(shí)現(xiàn)平等的。“公訴中控、辯雙方的地位并不是平等的，權(quán)力 (權(quán)利)也不是對等的。作為公民的被告人同作為國家司法機(jī)關(guān)的公訴機(jī)關(guān)之間，根本不存在地位平等的客觀基礎(chǔ)。因此，從實(shí)質(zhì)上講，討論一個(gè)國家司法機(jī)關(guān)和一個(gè)公民的地位是否平等是沒有實(shí)際意義的。公訴機(jī)關(guān)享有的是國家權(quán)力，而被告人享有的只是訴訟權(quán)利。‘權(quán)力’和‘權(quán)利’是不同質(zhì)的，根本就不存在對等和不對等的問題。”[2]顯然，這是一種國家本位主義的訴訟觀念，違背了強(qiáng)調(diào)國家與個(gè)人平等的現(xiàn)代法治理念。這已成為控辯平等實(shí)現(xiàn)的最大觀念障礙。
這種狀況表明控辯雙方在刑事訴訟中的不平等地位并未能得到根本性扭轉(zhuǎn)，控辯平等未能真正得以實(shí)現(xiàn)，控辯失衡仍然是我國刑事訴訟構(gòu)造的基本特征。前已述及，控辯平等是刑事訴訟機(jī)制的本質(zhì)要求，控辯失衡的結(jié)果將導(dǎo)致刑事訴訟保障人權(quán)功能的受損，對此，我們應(yīng)當(dāng)存有清醒的認(rèn)識，并應(yīng)通過訴訟制度的重新設(shè)計(jì)來加以扭轉(zhuǎn)。具體而言：(一)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)。充分保障犯罪嫌疑人、被告人與律師之間的會見交流權(quán)；確立偵查訊問時(shí)律師在場權(quán)；健全刑事法律援助制度等。(二)賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)。以實(shí)現(xiàn)控辯之間實(shí)質(zhì)的平等。(三)逐漸弱化直至完全取消檢察院對法院的法律監(jiān)督權(quán)。更為重要的是，應(yīng)當(dāng)摒棄國家本位主義觀念，代之以現(xiàn)代法治理念，樹立起檢察院就是刑事訴訟中的原告當(dāng)事人的觀念，[1]由此奠定控辯平等的觀念基礎(chǔ)。

六、客觀公正義務(wù)：檢察官當(dāng)事人化的底限

1996年我國對刑事訴訟法進(jìn)行了重大修改，這次修改以加強(qiáng)人權(quán)保障為指導(dǎo)思想，對我國原來的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行了根本改造，其基本思路是通過在庭審階段引入對抗制因素來增強(qiáng)庭審的對抗性，著力塑造一個(gè)控辯雙方平等對抗的新型訴訟結(jié)構(gòu)。要真正實(shí)現(xiàn)控辯雙方之間的平等對抗，就要求作為控訴方的國家檢察機(jī)關(guān)一改往日高高在上、居高臨下的姿態(tài)，而“屈身”為與辯護(hù)方地位平等、權(quán)利對等的訴訟主體。據(jù)此，有學(xué)者提出了檢察官當(dāng)事人化的主張，倡導(dǎo)檢察官在新型訴訟模式下，應(yīng)當(dāng)居于原告當(dāng)事人的地位，它與民事訴訟中的原告并無二致。對于此種觀點(diǎn)，我們不敢茍同�；�于現(xiàn)代刑事訴訟控辯平等對抗的結(jié)構(gòu)要求，檢察官應(yīng)當(dāng)還原為訴訟的一方當(dāng)事人，只有將檢察官在訴訟中的角色定位為一方當(dāng)事人，才存在控辯平等的真正基礎(chǔ)；然而，控辯雙方的平等對抗應(yīng)當(dāng)是有底限的，檢察官角色在當(dāng)事人化的同時(shí)不能違背其客觀公正的訴訟義務(wù)。將檢察官在刑事訴訟中的地位等同于民事訴訟中的原告，是對檢察官角色的一種誤讀，它將誤導(dǎo)我國刑事司法改革尤其是檢察體制改革的走向。
從提出控告、發(fā)動訴訟的角度而言，檢察官在刑事訴訟中自居于原告地位，它構(gòu)成了刑事訴訟中與被告相對應(yīng)的一方當(dāng)事人；但是，這并不意味著檢察官在刑事訴訟中的地位就完全等同于民事訴訟中的原告。從國外通行的訴訟理論來說，雖然主張檢察官在刑事訴訟中居于提起控訴的原告當(dāng)事人地位；但同時(shí)也強(qiáng)調(diào)，“盡管檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中是原告，但是卻與民事訴訟中的原告有很大不同”。[1]檢察機(jī)關(guān)作為國家追訴機(jī)關(guān)代表國家提起公訴，這一身份特征使其必然區(qū)別于代表個(gè)人起訴的民事原告，這表現(xiàn)在代表國家追訴的檢察官在現(xiàn)代刑事訴訟中除承擔(dān)控訴義務(wù)外，還承擔(dān)著另外一項(xiàng)重要的訴訟義務(wù)：客觀公正義務(wù)。前一項(xiàng)義務(wù)使檢察官成為刑事訴訟中的一方當(dāng)事人；而后一項(xiàng)義務(wù)則使檢察官具有了司法官或準(zhǔn)司法官的地位，換句話說，檢察官在刑事訴訟中具有當(dāng)事人和司法官的雙重身份，這就使檢察官在刑事訴訟中的地位區(qū)別于民事訴訟中的原告。
所謂客觀公正義務(wù)，指的是檢察院負(fù)有義務(wù)，應(yīng)當(dāng)不偏袒、公正地采取行動，特別是要全面地偵查事實(shí)真相，檢察院不得單方面謀求證明被告人有罪。檢察官的客觀公正義務(wù)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面；(一)證據(jù)收集�？陀^公正義務(wù)要求檢察官在進(jìn)行證據(jù)收集時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)收集對被告人不利的有罪證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)收集對被告人有利的無罪證據(jù)。如德國刑事訴訟法第160條第2款規(guī)定：“檢察院不僅要偵查證明有罪的，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負(fù)責(zé)提取有喪失之虞的證據(jù)”。同法第163條規(guī)定：“被指控人請求收集對他有利的證據(jù)時(shí)，如果他們具有重要性，應(yīng)當(dāng)收集�！� (二)證據(jù)開示。客觀公正義務(wù)還要求檢察院在進(jìn)行證據(jù)開示時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)開示有罪證據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)開示無罪證據(jù)。在英國edwards案中，歐洲人權(quán)法庭強(qiáng)調(diào)根據(jù)公正性的要求，所有利于或不利于被告人的物證均應(yīng)展示給被告人看。(三)訴權(quán)行使。檢察機(jī)關(guān)是社會的代表，是以社會的名義進(jìn)行訴訟活動。由于檢察機(jī)關(guān)不是這種訴權(quán)的所有人，因此不能像民事訴訟中的原告那樣有權(quán)任意處分公訴權(quán)，而必須基于客觀公正的立場行使公訴權(quán)。檢察官發(fā)現(xiàn)被告人不應(yīng)當(dāng)起訴的，就不應(yīng)提起控訴；已經(jīng)提起的控訴有錯(cuò)漏的，檢察官應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過撤回起訴、追加起訴或變更起訴的方式予以矯正。
我國學(xué)者曾經(jīng)認(rèn)為，客觀公正義務(wù)只是大陸法國家檢察官的特征，英美法國家的檢察官并不負(fù)有客觀公正義務(wù)，因此客觀公正義務(wù)不具有普遍性。但實(shí)際上，考察英美法系國家的做法，多數(shù)英美國家均規(guī)定了檢察官負(fù)有客觀公正義務(wù)，[1]如在英國，普通法判例和律師行為守則均規(guī)定檢察官不能不惜代價(jià)地謀求勝訴�？胤铰蓭煂Ρ桓嫒素�(fù)有公正義務(wù)并應(yīng)當(dāng)公正行事。英國法官阿沃瑞先生指出，檢察官不應(yīng)當(dāng)追求不利于被告人的裁決，他們應(yīng)該進(jìn)入?yún)f(xié)助實(shí)現(xiàn)正義的執(zhí)法者的角色。英國現(xiàn)行的<律師行為守則)規(guī)定，控方律師不應(yīng)當(dāng)千方百計(jì)地試圖獲得定罪，他不應(yīng)當(dāng)把自己視為一方當(dāng)事人出庭。他應(yīng)當(dāng)公正無偏地向法庭展現(xiàn)構(gòu)成控訴案件的全部事實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在本案可能出現(xiàn)的所有法律問題上協(xié)助法庭。[2]在加拿大，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為檢察官不是一個(gè)合伙律師而是一個(gè)“司法官員”，他因此負(fù)有客觀公正行事的義務(wù)。加拿大最高法院的蘭德法官指出：“刑事訴訟的目的不是獲得定罪，而是在陪審團(tuán)面前提出檢察官考慮的與被控為罪犯的內(nèi)容相關(guān)的可信證據(jù)。檢察官有責(zé)任保證所有因素的可獲得性法律證據(jù)被提出：它應(yīng)被施加其合法力量而被堅(jiān)定地執(zhí)行，但它也必須被公平地執(zhí)行。檢察官的角色排除了任何贏和輸?shù)挠^點(diǎn)，其功能不是民事生活中可能帶有較大個(gè)人責(zé)任性指控，而是一種公眾責(zé)任。它應(yīng)具有對司法程序正直、嚴(yán)肅和公正的牢固信念而被有效執(zhí)行。”[1]
檢察官所承擔(dān)的客觀公正義務(wù)使得檢察官在刑事訴訟中的角色不僅是原告當(dāng)事人，而且具有司法官或準(zhǔn)司法官的屬性，從而區(qū)別于民事訴訟中的原告。在法國，檢察官和審判官都是司法官，檢察官俗稱“站著的法官”或“立席司法官”，因?yàn)樗麄冊诜ㄔ洪_庭發(fā)言立而不坐，而審判官俗稱“坐著的法官”或“座席司法官”。檢察官和法官在任職資格、待遇等方面完全相同。[2]在日本，學(xué)理上認(rèn)為承認(rèn)檢察官擁有廣泛權(quán)限，是因?yàn)闄z察官不單是一方當(dāng)事人，也被賦予了準(zhǔn)司法官的地位。[3]在意大利，檢察官現(xiàn)在是司法系統(tǒng)的成員之一，有著和法官同等的地位以及同等的不受外界干涉的自由。[4]在荷蘭，公訴人的訓(xùn)練及其文化是司法性的而非執(zhí)行的。荷蘭挑選公訴人和訓(xùn)練公訴人的職業(yè)司法體系是一種典型的歐洲大陸傳統(tǒng)體系。公訴人、法官(包括地方預(yù)審法官)在畢業(yè)后均要經(jīng)歷同樣的至少為期四年的挑選和訓(xùn)練。這樣的經(jīng)歷使得荷蘭的檢察官更傾向于認(rèn)同自己的司法官地位。在荷蘭，檢察官熱衷于以法官的身份來表現(xiàn)他們自己；根據(jù)他們自己的陳述，他們不認(rèn)為他們是論爭中的任何一方，而是法庭中地位較高的一部分，致力于公正地衡量有關(guān)各方的利益，正如任何一個(gè)執(zhí)行正確判決的法官�！�…他們作為一個(gè)法官組織，是非常不愿意接受行政機(jī)關(guān)對其司法獨(dú)立的威脅。公訴人被期望能夠抵制來自上級官僚的壓力以成為不恭順的管理者，平衡公眾在犯罪控制和相應(yīng)過程中的利益。在任何情況下公訴人均不應(yīng)追求定罪。雖然可以找到荷蘭公訴人作為犯罪斗士的最初例證，但在一般意義上，如果將自己牢牢地定位于犯罪控制，這對公訴人的自我形象以及公訴服務(wù)，可能是作為庭審法官的職業(yè)前景都是一種威脅。[1]在英國，檢察官被視為協(xié)助實(shí)現(xiàn)正義的執(zhí)法者。而在加拿大，如前所述，傳統(tǒng)上也將檢察官視為一名“司法官員”，而不是一個(gè)合伙律師。
從根本上說，檢察官客觀公正義務(wù)的確立是現(xiàn)代法治國家國民主權(quán)原則的反映。根據(jù)國民主權(quán)原則，只有國民才是國家主權(quán)的真正享有者，維護(hù)國民的權(quán)益是國家權(quán)力存在的惟一目的，國家權(quán)力的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)也只能是為國民謀福利，而不能走向國民利益的對立面，成為侵犯人權(quán)的工具。因此，在刑事司法過程中，作為行使國家權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)必須注重通過查明案件的事實(shí)真相來保障涉訟公民的基本人權(quán)，做到不枉不縱；在刑事訴訟中，檢察官雖居于原告地位，但卻負(fù)有公正司法的義務(wù)，不能單方面謀求給被告人定罪，甚至于偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實(shí)、出入人罪。
另一方面，客觀公正義務(wù)的確立也是基于檢察官本身與訴訟結(jié)果利益無涉的現(xiàn)實(shí)而做出的一項(xiàng)制度安排�？紤]到檢察官作為國家公訴機(jī)關(guān)是代表國家提起控訴，他與案件本身沒有任何利害關(guān)系，而且訴訟結(jié)果的勝敗也并不影響其工作成績，因此，檢察官的角色排除了任何贏和輸?shù)挠^點(diǎn)，他在訴訟中地位超脫，可以較為公正、客觀地進(jìn)行訴訟。相反，民事訴訟中的原告因與訴訟結(jié)果利害相關(guān)，因此不可能保持公正、客觀的地位，也就不可能讓其承擔(dān)客觀公正義務(wù)。
當(dāng)前，基于我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)控辯失衡的現(xiàn)狀，學(xué)者們提出了檢察官當(dāng)事人化的主張，這種觀點(diǎn)有其積極意義，應(yīng)當(dāng)予以支持。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意不能矯枉過正，不能因?yàn)橹鲝垯z察官當(dāng)事人化，就完全否定檢察官的客觀公正義務(wù)，將其完全等同于民事訴訟中的原告。其實(shí)，檢察官的當(dāng)事人地位與其客觀公正義務(wù)并不矛盾，從檢察官在刑事訴訟中承擔(dān)控訴職能，負(fù)責(zé)提起公訴并通過提出證據(jù)、陳述意見等活動推動訴訟發(fā)展的角度說，檢察官發(fā)揮著控訴原告的作用，居于當(dāng)事人地位；但這并不妨礙檢察官基于國家司法官之立場公正地進(jìn)行訴訟。因此，我們應(yīng)當(dāng)在確立檢察官當(dāng)事人地位的同時(shí)，將客觀公正義務(wù)作為檢察官當(dāng)事人化的底限。


[1] (美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第103頁。
[1] 《馬克思恩格斯全集》(2)，第48頁。
[2] 《馬克思恩格斯全集》(20)，第113頁。
[3] 《馬克思恩格斯全集》(2)，第48頁。
[1] (美)羅伯特·達(dá)爾：《論民主》，李柏光、林猛譯，商務(wù)印書館1999年版，第 72—73頁。
[2] 轉(zhuǎn)引自王守昌：《西方社會哲學(xué)》，東方出版社1996年版，第320頁。
[3] (美)E·博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第288頁。
[4] 《馬克思恩格斯全集》(20)，第113頁。
[1] 轉(zhuǎn)引自劉軍寧：《共和·民主。憲政一自由主義思想研究》，上海三聯(lián)書店 1998年版，第183頁。
[1] 卓澤淵：(法的價(jià)值論)，法律出版社1999年版，第429頁。
[1] 王守昌：《西方社會哲學(xué)》，東方出版社1996年版，第320頁。
[2]劉軍寧：《共和·民主·憲政—自由主義思想研究》，上海三聯(lián)書店1998年版，第183頁。
[1] 劉軍寧：《共和·民主·憲政一自由主義思想研究》，上海三聯(lián)書店1998年版，第183頁。
[2] (美)E·博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第285頁。
[1] (美)E·博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第285頁。
[2] (德)約·阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》中譯本引言，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版。
[1] (意)圭多·德·拉吉羅：《歐洲自由主義史》，(英)R·G·科林伍德英譯、楊軍譯，吉林人民出版社2001年版，第23頁。
[2] 轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第 613頁。
[1] 在我國，立法和理論上有所不同，人民檢察院不被認(rèn)為是當(dāng)事人，而是“國家專門機(jī)關(guān)”。
[1] 轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1996年版，第261頁。
[2] 不可否認(rèn)，被告人也希望法院作出判決。
[1] 有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)訴權(quán)包括沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)、證據(jù)調(diào)查請求權(quán)、證人詢問權(quán)等權(quán)利�！�—參見(日)田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第116頁。我們認(rèn)為，其他權(quán)利可以歸于辯護(hù)權(quán)之中，是辯護(hù)權(quán)行使的表現(xiàn)，因此，將應(yīng)訴權(quán)分為沉默權(quán)和辯護(hù)權(quán)。
[1] (美)博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第557頁。
[2] 當(dāng)然，與此不同的是，有的國家如美國實(shí)行控辯雙方的對等開示制度�！�—均參見龍宗智：《刑事訴訟中的證據(jù)開示制度研究》，載《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266—267頁。
[1] 轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1996年版，第261頁。
[1] (德)約·阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》中譯本引言，載《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版。
[1] (法)卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第131頁。
[2] 裴蒼齡：《關(guān)于刑事訴訟結(jié)構(gòu)的研究》，載《政治與法律》1996年第5期。
[1] 倡導(dǎo)檢察官當(dāng)事人化，并不否定檢察官享有與民事訴訟中的原告不同的權(quán)利、義務(wù)，最典型的是檢察官的“客觀性義務(wù)”。
[1] (法)卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第132頁。
[1] 但是在美國，由于訴訟的勝敗影響到檢察官的工作成績，因此檢察官對于訴訟的結(jié)果存在利害關(guān)系，檢察官不承擔(dān)客觀公正義務(wù)，檢察官在法庭內(nèi)外時(shí)常無視法律的限制，猛干蠻干而做出不正當(dāng)?shù)男袨�，甚至偽造、變造證據(jù)也在所不惜，其目的即在求勝訴。檢察官在訴訟中的心情與民事訴訟當(dāng)事人極為相似�！�—參見(臺)黃東熊：《中外檢察制度之比較》。
[2] 《英國刑事訴訟》導(dǎo)言，《英國刑事訴訟法選編》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
[1] (加)柯特·T·格雷弗斯、西蒙·N·維登—瓊斯：《當(dāng)前刑事訴訟中存在的問題探討》，載江禮華、楊誠：《外國刑事訴訟法探微》，法律出版社2001年版。
[2] (法)卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第122頁。
[3] (日)田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第106頁。
[4] (美)約翰·亨利·美利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，西南政法學(xué)院法制史教研室印。
[1] (英)斯地沃特·菲爾德、皮特·艾爾瑞吉、尼克·金格：《檢察官、預(yù)審法官及其對警察調(diào)查的控制》，載江禮華、楊誠：《外國刑事訴訟制度探微》，法律出版社2001年版。