思想的組織形式——《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》譯序
這本書是波斯納比較早出版的一本著作。據(jù)2000年的一個(gè)有關(guān)法學(xué)引證率的研究，到當(dāng)時(shí)為止，這是他的著作中為人們引證最多的一本；這在一定程度上，就足以證明其重要性了。(1)
在波斯納學(xué)術(shù)思想發(fā)展中，這也應(yīng)當(dāng)是一本重要的著作。波斯納在寫作此書時(shí)，是法律人和法學(xué)教授的身份；而就在該書首版的當(dāng)年，波斯納被任命為聯(lián)邦上訴審法院的法官，開始了另一種法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影響了他的學(xué)術(shù)創(chuàng)作。影響之一就是，在波斯納擔(dān)任法官的頭幾年，發(fā)表的論文明顯少于1981年，而到1985年后，他又開始恢復(fù)了原來(lái)的學(xué)術(shù)創(chuàng)造力。(2)
影響之二是，盡管法學(xué)院教授和法官同為法律人，也盡管美國(guó)法律界傳統(tǒng)一直非常重視“理論聯(lián)系實(shí)際” (但沒有這樣的口號(hào)，只是有這樣的傳統(tǒng)而已)，但法官生涯與學(xué)者生涯畢竟有相當(dāng)大的差別；乃至兩年之后，波斯納在此書再版前重讀此書之際，恍若隔世，不由得感嘆自己“似乎在閱讀其他人寫的東西” (1983年版序)。
確實(shí)，在波斯納此后的著作中，我們發(fā)現(xiàn)了更多的變化，其中最突出的可能有兩點(diǎn)，一是更多關(guān)注了司法的問(wèn)題，也融入了更多的法官的經(jīng)驗(yàn)和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是 1985年的《聯(lián)邦法院》。二是這種對(duì)司法問(wèn)題的關(guān)注也導(dǎo)致了他的學(xué)術(shù)思想有比較明顯的變化，變得更務(wù)實(shí)了，同時(shí)也更理論了，產(chǎn)生了波斯納牌號(hào)的實(shí)用主義法哲學(xué)，標(biāo)志是1990年的《法理學(xué)問(wèn)題》。
一
本書的主體有四編。第一編集中討論正義與效率的問(wèn)題。討論這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是波斯納試圖為此前他建立的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析奠定一個(gè)哲學(xué)倫理學(xué)的基礎(chǔ)，試圖從財(cái)富最大化出發(fā)建立一種總體化的社會(huì)理論。因此，這一時(shí)期的波斯納還更多是一個(gè)基礎(chǔ)主義者，與他后來(lái)在《法理學(xué)問(wèn)題》第五編中宣稱的“沒有基礎(chǔ)的法理學(xué)”形成了一個(gè)鮮明的對(duì)照。之所以要做出這一努力，原因在于，自打其建立以來(lái)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一直面臨著來(lái)自傳統(tǒng)的政治、法律、倫理哲學(xué)的抨擊，認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效率替代正義(公正)，是一種粗鄙的功利主義，是不道德的，而且也是不現(xiàn)實(shí)的。這種抨擊至少看起來(lái)可能阻礙法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的推廣和接受。為了推廣法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)路，在理論上說(shuō)服那些懷疑者，波斯納必須回應(yīng)這一質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因此在這一編中，波斯納至少試圖闡明兩點(diǎn)：第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)并不等于功利主義，至少不是邊沁牌號(hào)的“最大多數(shù)人的最大幸�！蹦欠N功利主義；相反，在某些方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)與功利主義是對(duì)立的(例如經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的個(gè)體本位，因此是自由主義的；而邊沁的功利主義是集體本位)。其次，經(jīng)濟(jì)學(xué)的財(cái)富最大化原則是符合正義的，與20世紀(jì)70年代羅爾斯提出的以契約論為基礎(chǔ)的正義理論不僅不矛盾，而且相通，因此完全可以作為社會(huì)乃至法律的倫理和政治基礎(chǔ)。波斯納甚至花費(fèi)了許多精力探討了羅爾斯的正義論對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究成果的借鑒，或論證了兩者的相同之處(本書第4章)。在此基礎(chǔ)上，波斯納認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)可以作為或擴(kuò)展為一種社會(huì)理論。
后來(lái)的經(jīng)歷則表明，波斯納的努力失敗了。失敗有兩個(gè)層面。一是在德沃金、科勒曼(Jules Coleman)和克隆曼等人強(qiáng)有力的道德哲學(xué)和法哲學(xué)抨擊下，波斯納不得低頭認(rèn)輸，承認(rèn)自己無(wú)法融貫地以財(cái)富最大化為基礎(chǔ)建立一個(gè)社會(huì)理論。其實(shí)，這個(gè)失敗是注定的，因?yàn)榘凑崭绲聽柖ɡ�，一個(gè)理論體系的核心命題是不可能在這個(gè)體系內(nèi)證明的。這是基礎(chǔ)主義的失敗。因此，在本書第二版序言中，波斯納明確告誡讀者要“以本書第一編所意圖的精神來(lái)接受這一編所闡述的倫理理論：這是一個(gè)思索推測(cè)的主題，而不是一幅社會(huì)行動(dòng)的藍(lán)圖”；他把自己的努力更多視為一種思想的探索，而放棄了經(jīng)濟(jì)學(xué)在此可能具有的全面的規(guī)范性寓意。
失敗的另一方面是波斯納當(dāng)初的擔(dān)心。盡管沒有一個(gè)強(qiáng)有力的哲學(xué)、倫理學(xué)理論基礎(chǔ)和理論論述，但這并不構(gòu)成人們接受法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)路的障礙。到了20世紀(jì)80年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就席卷了美國(guó)法學(xué)院和法律實(shí)務(wù)界，成為法學(xué)的主流，甚至當(dāng)年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的場(chǎng)合感嘆，這幾乎是當(dāng)今美國(guó)惟一的法學(xué)流派了。(3)確實(shí)，人們接受或不接受一種理論或?qū)嵺`，并不取決于理論的邏輯，而取決于事物的邏輯，不取決于論證是否有力，而取決于運(yùn)用起來(lái)是否有力。因此，這是——至少在我看來(lái)——一個(gè)并不令失敗者懊惱反倒令勝利者有些尷尬的失敗。
本書的第二編，在我看來(lái)，作為理論，可能是本書最有價(jià)值、最富有洞察力的一編，其視野相當(dāng)開闊，但分析即為簡(jiǎn)潔凝練，卻細(xì)致入微。這也是我最早翻譯的一編。這一編以經(jīng)濟(jì)學(xué)為武器從總體上相當(dāng)全面地解說(shuō)了初民社會(huì)(前國(guó)家社會(huì))以及農(nóng)業(yè)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)以及治理制度和實(shí)踐的主要方面。其中的一些題目甚至蘊(yùn)含著波斯納后來(lái)的一些專著，包括《性與理性》、《衰老與老齡》的基本思想和思路。其中第5章通過(guò)分析荷馬史詩(shī)中的古希臘“國(guó)家”，勾勒了國(guó)家和治理(正義／司法)的起源及其基本理論框架；第6章勾勒了初民和農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)；第7章集中討論了這種社會(huì)中的“民事法律制度”，其中包括了處理今天我們認(rèn)為是屬于刑法問(wèn)題的一些制度；第8章則著重討論這種社會(huì)中的“刑事法律制度”及相關(guān)的意識(shí)形態(tài)，例如報(bào)應(yīng)刑和民間的子孫(親友)報(bào)應(yīng) (Pollution)。這一系列分析不僅解說(shuō)了一個(gè)社會(huì)的基本的“法律制度”或“準(zhǔn)法律制度”是同社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相聯(lián)系、是對(duì)特定社會(huì)條件的調(diào)適(adaption)因此具有語(yǔ)境化的合理性這樣一種在我們看來(lái)完全是歷史唯物主義的法律觀，而且波斯納從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)角度切入的分析更為精細(xì)、雄辯和令人信服。
我認(rèn)為這一編彳艮重要；當(dāng)然，這種判斷與我的興趣和知識(shí)背景有關(guān)。在我看來(lái)，這一編可以作為理解傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)及其社會(huì)制度、風(fēng)俗習(xí)慣的基本理論框架和工具之一，因此可能對(duì)理解當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型及其存在的一系列問(wèn)題，并進(jìn)而對(duì)預(yù)見和把握未來(lái)有某種指導(dǎo)作用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，波斯納在這里的勾勒都是粗線條的，他所做的工作主要還是對(duì)第二手材料的整理、綜合、解說(shuō)，并且是對(duì)“理想型”的分析，因此，在一些地方未必詳盡細(xì)致，但是其理論的解釋力以及潛在的指導(dǎo)意義非常重要。
此外，這一編在一定程度上還可以視為對(duì)第一編正義和效率理論的一個(gè)制度分析個(gè)案。也因此，波斯納將這一編命名為“正義／司法的起源”。
第三編比較細(xì)致地討論了私隱問(wèn)題，并對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的 20世紀(jì)60—70年代的一系列重要私隱判決中隱含的法理進(jìn)行了辨析。其中在我看采——特別是同本書第二編聯(lián)系起來(lái)考察時(shí)——我國(guó)目前有關(guān)私隱訴訟最重要的一點(diǎn)啟示在于對(duì)私隱保護(hù)必須要有適度的限制。波斯納指出，私隱權(quán)在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是為什么要保護(hù)一些信息的秘密呢?僅僅是因?yàn)橛行┤瞬幌Ｍ浪拿孛軉?如果這個(gè)秘密對(duì)其他人的決定和行動(dòng)沒有消極的影響，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，因?yàn)闆]有誰(shuí)希望自己總是處在一種眾目睽睽之下；但如果在私隱名稱下隱藏的信息對(duì)社會(huì)上其他人的行動(dòng)決策有較大的負(fù)面影響，那么對(duì)這種私隱之保護(hù)就可能必須受到某些限制。為什么?波斯納的論證是，就總體而言，信息流通是社會(huì)知識(shí)和財(cái)富積累和增加的必要條件之一，現(xiàn)代的富裕發(fā)達(dá)繁榮的社會(huì)都建立在信息的自由流動(dòng)之上，人們可以充分地利用這些信息做出對(duì)自己有利并可能對(duì)社會(huì)也由利的決策(例如知識(shí)創(chuàng)新同時(shí)增加自己的收入；例如防止自己或他人上當(dāng)受騙)。初民社會(huì)，由于種種原因，一方面信息的交流、記錄、保存不夠，因此知識(shí)彳艮難累積，另一方面為了克服信息費(fèi)用過(guò)高的問(wèn)題，初民社會(huì)又形成了一系列不利于私隱和秘密形成、交流和獲利的制度，大大限制了創(chuàng)
新，因此社會(huì)陷入了一個(gè)惡性循環(huán)。當(dāng)然，波斯納的論證并不是說(shuō)現(xiàn)代社會(huì)不應(yīng)保護(hù)私隱，而只是證明了對(duì)私隱的保護(hù)不能是無(wú)限的，不能因?yàn)槭裁礀|西一貼上私隱就具有了神圣意味了。這不是法律，這是迷信——迷信某些詞的神奇。事實(shí)上，波斯納的這一論證隱含了對(duì)言論自由的支持，但這種論證不是從什么“人權(quán)”、“基本權(quán)利”的政治哲學(xué)概念出發(fā)，而是從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度做出的在我看來(lái)更有說(shuō)服力的論證。
第四編同樣從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路切入，集中分析的是美國(guó)社會(huì)中種族歧視問(wèn)題。但是，波斯納的分析不是道德哲學(xué)的譴責(zé)，不是把種族歧視以及其他類型的歧視視為一種道德上的邪惡或智力上的毛病。他分析了為什么普通的“好人”、“正常人”也常常會(huì)歧視。分析表明，這里最重要是，當(dāng)信息不完備時(shí)，人們往往會(huì)、甚至必須借助于人的某些外在標(biāo)志——例如種族、性別等——來(lái)判斷人，以節(jié)省搜尋信息的成本，盡管種族等外在標(biāo)志并不一定能彳艮準(zhǔn)確地反映某類人的特點(diǎn)。其實(shí)，人們?cè)谌粘Ｉ钪薪?jīng)常使用這種分析方法。例如，為什么有些雇主會(huì)歧視女性(規(guī)則性的排斥女性)?因?yàn)�，女性一般說(shuō)來(lái)體力更弱一些，傳統(tǒng)上更少交涉能力，盡管也有少量女性比男性體力更強(qiáng)，更善于交際。因此，如果某個(gè)行業(yè)的工作需要體力、需要交際能力或是需要某種一般說(shuō)來(lái)女性略為缺乏的能力，那么就會(huì)對(duì)這個(gè)工作的應(yīng)聘者采取一種歧視規(guī)則，比方說(shuō)只招男性。其目的僅僅是為了節(jié)省一個(gè)個(gè)鑒定、甄別獲得準(zhǔn)確信息的費(fèi)用。這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍。有些工作單位往往強(qiáng)調(diào)文憑，甚至只招收某些名校的學(xué)生(在有些情況下甚至不招收名校學(xué)生)；從軍入伍有規(guī)定的身高、體重要求；包括某些青年女性把某種確定身高的男子視為“半殘廢”，不在其談戀愛對(duì)象之列；道理都是一樣的，都是為了減少信息費(fèi)用。這種歧視性的規(guī)則對(duì)于這些行動(dòng)者——無(wú)論是個(gè)體還是企業(yè)來(lái)說(shuō)，盡管也可能錯(cuò)失了某些機(jī)會(huì)，總體說(shuō)來(lái)卻是財(cái)富最大化的。
這種分析并沒有證明歧視合理。相反，在確定了法律是要最大化整個(gè)社會(huì)的財(cái)富這一目標(biāo)時(shí)，這種分析例證了——至少——哪些是合理的區(qū)別對(duì)待(也就是歧視)，哪些是不合理的歧視；我們可能如何糾正這種歧視，特別是對(duì)少數(shù)群體的歧視；以及法律在多大程度上可以有效糾正這種社會(huì)不可欲的歧視等等。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，波斯納指出，歧視少數(shù)對(duì)受歧視的少數(shù)人危害更大，因?yàn)樯贁?shù)人的信息和其他物質(zhì)交流的范圍更小，他們更少自給自足，因此比多數(shù)派更多依賴與群體之外的交流。這一分析同樣指出了信息費(fèi)用的重要，指出了信息自由流通對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的重要意義。
二
如果就所涉及的問(wèn)題來(lái)看，這四編是非常分散的。這是一本專著嗎?許多中國(guó)法學(xué)家可能都很不習(xí)慣這種論著方式，會(huì)更傾向于認(rèn)為這是一本論文集。這種說(shuō)法并不錯(cuò)，但這又的確是一本專著。不僅其理論主線非常清楚，而且《引論》一章，也從另一個(gè)角度強(qiáng)調(diào)了本書研究的問(wèn)題的一致性：所有這四編研究的都是非市場(chǎng)行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)。
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我也許應(yīng)當(dāng)多說(shuō)幾句。
如果從結(jié)構(gòu)形式上看，波斯納的著作，除了作為教科書的《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》外，大致可以分為三類。第一類集中關(guān)注一個(gè)主題，展開論述，典型的如《法理學(xué)問(wèn)題》、《反托拉斯法》、《聯(lián)邦法院》以及《道德與法律問(wèn)題的疑問(wèn)》。這類著作主要是依據(jù)傳統(tǒng)的論題來(lái)組織結(jié)構(gòu)著作，結(jié)構(gòu)上比較古典。第二類著作的主要結(jié)構(gòu)框架是從法律的角度切入一個(gè)先前法律較少染指的領(lǐng)域或社會(huì)現(xiàn)象，例如《法律與文學(xué)》、性與理性》、《衰老與老齡》、《公共知識(shí)分子》以及本叢書未翻譯的波斯納關(guān)于艾滋病的研究。作者借助一個(gè)個(gè)題目來(lái)討論一系列與之相關(guān)的問(wèn)題。例如，《性與理性》不僅討論了一些有關(guān)性的理論、歷史問(wèn)題，并且具體討論了與性有關(guān)的一些常規(guī)的法律和政策問(wèn)題，涉獵的時(shí)間、空間和學(xué)科都非常廣泛。又比如，《法律與文學(xué)》不僅對(duì)這一領(lǐng)域進(jìn)行了理論的論爭(zhēng)，而且有單獨(dú)一編討論一些有關(guān)版權(quán)和著作權(quán)問(wèn)題。
第三類著作則看上去主題更為松散，各編之間的問(wèn)題乍看起來(lái)似乎沒有什么聯(lián)系；但如果仔細(xì)一點(diǎn)，就可以看出聯(lián)系各編、章之間的主要是一條理論線索。例如，聯(lián)系《超越法律》各編、章的主要是實(shí)用主義；盡管各章討論的問(wèn)題非常不同，也非常具體，但匯聚起來(lái)給人的總體印象是：法律不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，必須以一種實(shí)用主義的態(tài)度，汲取各個(gè)學(xué)科的知識(shí)，超越法律。《法律理論的前沿》則從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路切入5個(gè)相關(guān)的社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，不僅展現(xiàn)了交叉學(xué)科研究的必要性，在了解了其他學(xué)科對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)之際，接受了“超越法律”的觀點(diǎn)，而且看到了這些相關(guān)社會(huì)科學(xué)的理論邏輯的一致性�！墩x／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》就是屬于最后一類的一本著作。
必須指出，我的這種分類是粗略的，只是一種便利。事實(shí)上，在波斯納的著作中，最主要的結(jié)構(gòu)方式是理論進(jìn)路，至于主題和領(lǐng)域都不過(guò)是外在的結(jié)構(gòu)形式。在這個(gè)意義上，甚至可以說(shuō)波斯納的所有著作大致都構(gòu)成了一個(gè)整體。應(yīng)當(dāng)注意，正是這種思想邏輯的整體感標(biāo)志了一個(gè)學(xué)者思想的成熟，由此在學(xué)術(shù)世界中構(gòu)成了他的獨(dú)特性。當(dāng)然，這并不是說(shuō)波斯納觀點(diǎn)始終如一(這意味著沒有發(fā)展)，也不是說(shuō)波斯納的著作中沒有前后不一致的地方，而只是強(qiáng)調(diào)波斯納思想理路的一致性。
我指出和強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，這是因?yàn)楫?dāng)代中國(guó)的法學(xué)著作很少關(guān)注理論思路的一致性，很少關(guān)注思想的另一種組織方式。在當(dāng)代中國(guó)，法學(xué)著作的基本結(jié)構(gòu)方式一直主要是學(xué)科和二級(jí)學(xué)科，這就是所謂的教科書的寫作方式和結(jié)構(gòu)方式。至今為止中國(guó)的大量法學(xué)專著都是以這種結(jié)構(gòu)方式出現(xiàn)的。還有一種主要的著作結(jié)構(gòu)方式則是時(shí)間、人物或由于我們習(xí)慣的分類系統(tǒng)而化歸一類的社會(huì)現(xiàn)象，例如中國(guó)古代的XX，XX的法律思想，某國(guó)的制度，某某制度的比較研究，論XX，等等。學(xué)術(shù)著作采取這兩種主要的組織結(jié)構(gòu)方式是完全可以的，但我們必須注意的是，這種“自然的”單位例如時(shí)間、人物、制度、學(xué)科、領(lǐng)域并不天然有權(quán)利界定著作的結(jié)構(gòu)方式；相反，這種合理性有時(shí)本身就需要論證，這些所謂的自然的單位都是文化的構(gòu)建，往往有某種功能，(4)但并不注定只能如此來(lái)結(jié)構(gòu)著作和整合思想。如果我們只是習(xí)慣了并認(rèn)準(zhǔn)了這種結(jié)構(gòu)方式，不深入思考，有時(shí)就會(huì)使我們?cè)陂喿x他人學(xué)術(shù)著作時(shí)忽略對(duì)學(xué)術(shù)理路脈絡(luò)的關(guān)注和辨析；而自己寫作時(shí)，也往往只想也只會(huì)照葫蘆畫瓢。盡管從篇幅上、范圍上、章節(jié)編排上把某個(gè)問(wèn)題寫得很像是一本書了(盡管也就是一本書)，但是由于內(nèi)里缺少理論上的主線，沒有學(xué)術(shù)的問(wèn)題，沒有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，因此往往只是一些觀點(diǎn)的羅列(甚至是沖突的)。在這樣的著作中，作者接受不接受某種觀點(diǎn)的全部理由就是“我比較贊同XX”之類的話；至于為什么贊同，為什么不贊同，或在什么條件下為了什么目的贊同或不贊同，全都沒有交代，或者沒有令人信服的交代�；蛘咧鞒蔀橘Y料的匯集，并且還很不完整，令人不敢放心。這種著作讓人讀起來(lái)常常令人感受不到興味。事實(shí)上，在我國(guó)法學(xué)界，人們常常問(wèn)的是“你研究什么”，而很少關(guān)心“你的研究進(jìn)路是什么”；因此一些學(xué)者在同一時(shí)期的著作甚至論文都會(huì)有明顯的思路的不一致。
正是鑒于這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為，波斯納的這類著作的結(jié)構(gòu)方式，應(yīng)當(dāng)給我們以某些啟發(fā)，重新理解學(xué)術(shù)專著的意味。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)專著的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是從先前主要靠“自然”現(xiàn)象 (歷史、人物)或?qū)W術(shù)史構(gòu)成的問(wèn)題(正義、真理)或?qū)W科(法學(xué)、民法)作為學(xué)術(shù)著作之組織結(jié)構(gòu)的基本單位轉(zhuǎn)向了更多倚重著作的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。在一些領(lǐng)域，現(xiàn)象或問(wèn)題外觀的相似性已經(jīng)讓位給研究對(duì)象“背后的”(其實(shí)無(wú)所謂背后，背后是相對(duì)于我們更容易甚或是更習(xí)慣看到那些東西而言的)理論邏輯的一致性和融貫性。例如，羅爾斯的《正義論》之重要，其實(shí)并不是像許多中國(guó)法學(xué)家認(rèn)為的那樣是對(duì)正義這個(gè)古老問(wèn)題的最系統(tǒng)、最全面或最正確的闡述，其成就在于這是到目前為止康德傳統(tǒng)正義觀的一個(gè)邏輯上最強(qiáng)有力的闡述。也因此，�？碌摹侗O(jiān)獄的誕生》之重要并不在于它是一部精確的或正確的刑罰史(其實(shí)，有不少學(xué)者對(duì)�？碌倪@一關(guān)于監(jiān)獄性質(zhì)之闡述提出了各種類型的質(zhì)疑和反駁)，而是對(duì)刑罰制度變遷的另一種理論進(jìn)路的分析。也正因此，許多看似根本沒有討論例如維特根斯坦的《哲學(xué)研究》——或沒有討論多少——例如科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》、《社會(huì)成本問(wèn)題》——法律的著作才變成了影響法學(xué)思想變遷的重要著作。社會(huì)科學(xué)著作的這一轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，進(jìn)一步突現(xiàn)了思想的力量，突現(xiàn)了研究者的主觀創(chuàng)造力和理論的結(jié)構(gòu)力，同時(shí)也改變了學(xué)科的傳統(tǒng)。這一點(diǎn)如今可以說(shuō)是傳統(tǒng)的教科書與當(dāng)代學(xué)術(shù)專著的一個(gè)重要區(qū)別。缺乏這一點(diǎn)，即使一本篇幅很長(zhǎng)、資料很全的書也很難稱之為一本嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)專著；更談不上理論上的貢獻(xiàn)。
這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起喜好理論思維的中國(guó)法學(xué)界學(xué)者的更多的思考和反思。
三
當(dāng)然，讓中國(guó)學(xué)者感到這本著作更像論文集的可能還與本書的一個(gè)關(guān)鍵詞——“Justice”——有關(guān)。這個(gè)詞在英文中(甚至西文中的類似語(yǔ)詞)通常同時(shí)具有中文中“正義”和“司法”兩種基本含義，并且在英文中這兩種含義還彳艮難斷開。波斯納的這本著作恰恰討論了這兩個(gè)(?)方面，因此他用justice這個(gè)詞來(lái)統(tǒng)帥全書，完全妥當(dāng)。但在中文中，正義與司法這兩個(gè)詞的差別相當(dāng)大；因此很容易讓中文讀者感覺各編、章主題的脫節(jié)。也由于這個(gè)原因，此書的標(biāo)題——The Economics of Justice——無(wú)論是翻譯為《正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》或《司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》都有所不“達(dá)”；我權(quán)且譯作《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，力求兼顧。當(dāng)否，還請(qǐng)方家指正。
但是，指出這一點(diǎn)并不在于講中英文(以及其他文字)的一些詞(其實(shí)是或幾乎是所有的詞)不可能對(duì)應(yīng)翻譯這樣一個(gè)簡(jiǎn)單道理。更深的問(wèn)題是語(yǔ)詞意義的結(jié)構(gòu)性、社會(huì)性、語(yǔ)詞具有的暗示性分類能力以及語(yǔ)詞意義對(duì)于傳統(tǒng)和語(yǔ)境的依賴。稍微了解一點(diǎn)索緒爾或維特根斯坦的人，或雖不了解但比較精細(xì)、敏感的人都會(huì)知道或感覺到，語(yǔ)言(在索緒爾那里稱之為“言語(yǔ)”)與語(yǔ)言所指的現(xiàn)象的關(guān)系是專斷的，其邊界也是專斷的，是特定社區(qū)的人們?cè)陂L(zhǎng)期演化出來(lái)的，語(yǔ)言并不是對(duì)客觀世界的描述，語(yǔ)言不表現(xiàn)事物，語(yǔ)言的功用是多樣的，語(yǔ)言的意義在于使用，語(yǔ)言是生活的形式等；因此，抽象地說(shuō)語(yǔ)詞精確不精確是荒唐的。因此，當(dāng)出現(xiàn)這種翻譯上的“別扭”時(shí)，并不意味著哪種語(yǔ)言錯(cuò)了，而且也不應(yīng)當(dāng)關(guān)注這樣的問(wèn)題，而首先應(yīng)尊重翻譯的習(xí)慣慣例；但如果愿意，則可以進(jìn)一步在價(jià)值無(wú)涉的立場(chǎng)上通過(guò)這種“別扭”盡可能理解這些別扭的語(yǔ)言在各自的語(yǔ)境中是如何使用的，理解它們是如何同各自語(yǔ)境中其他廣義上的行為聯(lián)系起來(lái)的，從而擴(kuò)大我們對(duì)他文化的理解，也擴(kuò)大了對(duì)本文化的理解，在這一過(guò)程中增強(qiáng)自己對(duì)世界萬(wàn)物的理解力和敏感。我們認(rèn)為理所當(dāng)然的世界的聯(lián)系和事物分類并不“天然如此”，在很大程度上，它與我們習(xí)慣了的語(yǔ)詞的常規(guī)約定有關(guān)。因此，正義與司法在英文中的關(guān)聯(lián)并不意味這兩者只能放在一起分析，而兩者在中文中的分離也并不意味著兩者必須分別處理。這里的別扭既不意味波斯納錯(cuò)了，也不意味我們錯(cuò)了。對(duì)錯(cuò)，完全取決于我們以哪一種語(yǔ)言體系作為標(biāo)準(zhǔn)(而不是作為真理)，以及我們要干什么。還是莊子的話：“以物觀之， 自貴而相賤”，而“以道觀之，物無(wú)貴賤”。
這一點(diǎn)，中國(guó)法學(xué)界中可能有許多人都會(huì)認(rèn)為是庸俗的相對(duì)主義，其實(shí)不是。南方人可能稱一種食品為“饃饃”，北方人則可能稱其為“饅頭”；東北人會(huì)稱一個(gè)人“俊”，廣東人則稱之為“靚”，其實(shí)無(wú)論這些單個(gè)的詞所指的東西或性質(zhì)(其實(shí)那是你的主觀感受，如果是大猩猩，它會(huì)認(rèn)為你的那位“靚”很丑)或其表達(dá)的意義沒有太多差異(細(xì)微的差異只有在具體的語(yǔ)言系統(tǒng)中和使用中才能察覺)。
也許有人馬上會(huì)指出這些詞與“justice”不一樣，因?yàn)楹笳呤巧袷サ摹⒏哔F的，而前者是中性的(但也不一定，所謂“俊”就有主觀的評(píng)價(jià))。但實(shí)際上，詞本身是沒有高低貴賤之分的，不過(guò)是一個(gè)指稱和分類系統(tǒng)罷了，不過(guò)是便利了交流意義罷了。你可能覺得大糞臟(雖然你還是每天要上廁所)，但你不能因此就討厭大糞這個(gè)詞；你可能愛上一個(gè)美麗的人，但決不會(huì)同“美麗”這個(gè)詞領(lǐng)結(jié)婚證。我們不要因?yàn)榭戳艘恍┯纱笤~組織的話語(yǔ)及其傳達(dá)的意思激動(dòng)起來(lái)了，就以為是這些詞讓你激動(dòng)了。否則，還不如那些看“毛片”自慰的人。
這里的觀點(diǎn)也可以延及其他法律制度和人。一個(gè)制度或一個(gè)人并不因?yàn)橛惺裁疵?hào)而高貴起來(lái)或墮落下去，其高貴或墮落全在于它或他或她在一個(gè)特定語(yǔ)境中的對(duì)人或人們的實(shí)際作用。我們剝奪一位收受賄賂的法官之法官頭銜其實(shí)不是因?yàn)樗环麄惴ü俚拿?hào) (盡管我們常常會(huì)這樣說(shuō))，不是因?yàn)榉ü龠@個(gè)頭銜中要求我們這樣做(詞本身不具有規(guī)范意義)，而是因?yàn)槲覀儾幌氚堰@個(gè)頭銜給這個(gè)人，是因?yàn)槲覀冊(cè)谔囟ㄕZ(yǔ)境中賦予這個(gè)詞某種規(guī)范意義。
說(shuō)了這一番很多余的語(yǔ)言哲學(xué)的常識(shí)；也許并不多余。因?yàn)槲覔?dān)心，由于對(duì)justice這個(gè)詞中譯的簡(jiǎn)單辨析，弄不好，會(huì)給中國(guó)法學(xué)帶來(lái)一些“論文”。說(shuō)不定有誰(shuí)會(huì)浮想聯(lián)翩，撰文論證：由于英文中司法與正義同詞，因此反映了制度與價(jià)值的同源，而中國(guó)歷來(lái)正義與司法分詞， 因此中國(guó)歷來(lái)正義與司法分離， 因此反映了中國(guó)法律傳統(tǒng)或文化的問(wèn)題等等；說(shuō)不定還會(huì)還會(huì)有誰(shuí)建議把中國(guó)最高法院的大法官改為“正義官”——理由是美國(guó)聯(lián)邦法院的大法官名為Justice—以期進(jìn)一步推進(jìn)中國(guó)的司法改革。在今天的中文符號(hào)世界中，說(shuō)什么不可能簡(jiǎn)直是不可能了。
蘇 力
2002年2月5日
于北大法學(xué)院
(1)該研究發(fā)現(xiàn)，此書是1978年以來(lái)美國(guó)法學(xué)學(xué)者發(fā)表的所有專著中引證最多的之一；并且，在波斯納的所有著作中，這本是引證最多的。Fred R．Shapiro，“The Most— Cited Legal Books Published Since l978，”29Journal of Legal Studies 397，(2000)，p.401．在 50本引證最多的著作中，波斯納有4本，其他3本為《聯(lián)邦法院》，(1985，1996)、《法理學(xué)問(wèn)題》(1990)以及同蘭德斯合作的《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)構(gòu)》(1987)。必須注意這里的時(shí)間對(duì)這一研究的意義之限定，因?yàn)樵谥魉较嗤臈l件下，顯然發(fā)表早的著作相對(duì)說(shuō)來(lái)會(huì)引證更多；事實(shí)上，這也是波斯納著作的引證格局。
(2) 根據(jù)我的粗略統(tǒng)計(jì)，1981年，即波斯納出任法官的1年，他發(fā)表了10篇論文，1篇書評(píng)，2本著作；1982年發(fā)表5篇論文，1篇書評(píng)，1983—1984年，波斯納分別發(fā)表論文3和4篇；1985年發(fā)表了5篇論文，3篇書評(píng)，1本新著；1986年，他發(fā)表了6篇論文，3篇書評(píng)，1本著作。
(3)例如，Anthony T．Kronman，Lost Lawyer， Failing ldeals of the Legal Profession，Harvard University Press，1993．
(4)關(guān)于這一點(diǎn)，借助于“作者”，更細(xì)致的分析，可參看，福柯： 《作者是什么》，集于《最新西方文論選》，王逢振、盛寧和李自修編，漓江出版社1991年版，頁(yè) 449—450。
