法律推理的新視野《法律推理與法律制度》書評 ——

子學(xué) 2003-11-10 23:37:01

法律推理的新視野
―――——讀《法律推理與法律制度》

在波斯納文叢成為書店里的暢銷書，只要是個法律系的學(xué)生都以閱讀與討論波斯納為學(xué)術(shù)時髦的這段時間里，似乎整個法學(xué)界（至少在北大如是）都充滿了對傳統(tǒng)法學(xué)濃厚的批判論調(diào)，好像都以所謂的標(biāo)新立異或獨樹一幟為榮，哪怕偏激，片面，只求一種與眾不同的吶喊，別人覺得怪怪的，挺有意思的，于是記住了你，在學(xué)問上的聊聊天中思想就流行起來了,流行，時髦的概念就融入了學(xué)術(shù)界，好像現(xiàn)在不看波斯納就成了一種“老土”，一種學(xué)問上的“鄉(xiāng)巴佬”。我們不說流行的東西一定不好，這里沒有價值判斷的成分，只是過多的追求流行，有可能讓人在隨波逐流中迷失自我，因為過多的追逐會流于膚淺，也失去了用一種更嚴(yán)謹(jǐn)或更科學(xué)的態(tài)度來對待學(xué)術(shù)，而沒有自我，沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，沒有深入探究的執(zhí)著，很難會有多少創(chuàng)新，因為創(chuàng)新絕非憑空想象出來的。追逐流行的東西，實際上就是被一種學(xué)術(shù)上的霸權(quán)所牽引著，或許你是自愿接受這種霸權(quán)，或者你只是為了趕時髦，但確實這是一種披著“流行”外衣的霸權(quán)，于是，出現(xiàn)了貌似“百家爭鳴”，實質(zhì)“一家獨言”的局面，因為沒有了自我，沒有了個性，學(xué)術(shù)的發(fā)展只會停滯不前。但是幸好，在中國法學(xué)的大地上，還有人堅守本份，始終一種嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的態(tài)度來對待法律，他充滿對社會的責(zé)任感，真實地感受社會的實際問題；他懷著濃厚的人文關(guān)懷情感與社會正義感；他自由開放，視野廣闊，融貫中西，比較研究，在此基礎(chǔ)上認(rèn)真地探討法學(xué)中一些也許不被人看重的基本的理論問題，并頗有建樹創(chuàng)新。他就是我要說的這本書《法律推理與法律制度》的作者，張騏。
嚴(yán)格來說，《法律推理與法律制度》并不是一種嚴(yán)格意義上的專著，更多是作者多年來思考與研究的成果匯總，但是其中涉及的很多問題，頗有見地，很值得我們以此為始更進(jìn)一步深入思考下去，比如法律推理與價值共識的問題；也給我們提供了一些嶄新的視野，比如法律自創(chuàng)生理論；同時還對法律實施，法律監(jiān)督，法律責(zé)任有深入的闡述，尤其對法律責(zé)任，從理論基礎(chǔ)上，并借用中美產(chǎn)品責(zé)任的比較研究，深刻地說明了法律責(zé)任的實質(zhì)，對中國當(dāng)前有很大的實踐意義。
書中一開頭就提出了法學(xué)研究中要重視發(fā)揚良好的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，正所謂“質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。文質(zhì)彬彬，然后君子也�！� 同時，對法學(xué)研究中的一些具體方法論進(jìn)行了探討，提出追求經(jīng)驗與規(guī)范，形式、理念與現(xiàn)實相一致的方法。
文中的第二章與第三章論述的是法律推理與法律價值共識的問題。法律推理（legal reasoning）的問題對于學(xué)法律的人來說應(yīng)該不是一個陌生的問題，因為我們在學(xué)習(xí)工作中無時不刻不在進(jìn)行著法律的思考與邏輯的推理，可以說，只要我們思考的地方，就有法律推理的存在，它作為一種法律的邏輯思維活動，貫穿于我們所有的法律活動中，是一種法律規(guī)則之上的思維規(guī)則，也是引導(dǎo)法律活動的靈魂。但是，在中國，對法律推理的研究似乎沒有得到其應(yīng)得到的重視，作者對此作了一番深刻的研究，但也只是初步的探討。
文中對法律推理的定位更多是從一種司法的角度出發(fā)，一種是有法可依的時候的形式邏輯推理，一種在無法可依或有法難依而又要求法官依法辦事的情況下，對法律內(nèi)容進(jìn)行判斷和確定的推理。 作為一種尋求正當(dāng)性證明的法律推理，目標(biāo)是為法律規(guī)范及人們的行為提供理由，而公正就是法律及行為正當(dāng)?shù)囊粋�重要理由，這也是司法的內(nèi)在含義。同時法律推理必然要求遵循一定的規(guī)則，其中就包括了邏輯一致性、不矛盾性、同樣案件同樣處理的要求等等，而這些恰恰也是形式公正的要求。作為當(dāng)前司法改革的一個重要目標(biāo)就是實現(xiàn)形式公正（從社會分工的角度，主要的實質(zhì)公正問題更多的應(yīng)該交由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)范確定好了。）由此，作者鑒于兩者這些內(nèi)在聯(lián)系，認(rèn)為法律推理是實現(xiàn)司法公正的重要保證，并從法治國家必然要求，法律職業(yè)自律與裁判公正三方面闡述了具體內(nèi)容，還列舉實踐中的案例說明法律推理的必要性，同時指出了在我國開展法律推理必須要解決的一個制度性前提是改進(jìn)判決書的制作風(fēng)格，在判決書中提供判決理由等。
在國內(nèi)的法律推理研究中，人們多把推理分為形式推理與實質(zhì)推理兩類，然而，作者認(rèn)為，形式規(guī)則與價值判斷是形成法律推理方法的基本要素，缺一不可；人們在進(jìn)行法律推理時依情況的不同而對它們有不同的側(cè)重，因此組成了各種法律推理的各種具體方法。 接下來作者具體分析了演繹推理，歸納推理與辯證推理，而無論哪一種推理，都不可避免地涉及到價值判斷。演繹推理就是我們常說的三段論式推理方式，按照美國法學(xué)家史蒂文·J·伯頓的看法，演繹推理關(guān)鍵在于（1）識別一個權(quán)威性的大前提；（2）明確表達(dá)一個真實的小前提；以及（3）推出一個可靠的結(jié)論。 但是如何讓找到這個權(quán)威性的大前提，又如何把這些作為小前提的事實歸類于那個大前提里，演繹推理本身并不能解決這個問題，這需要推理者進(jìn)行重要程度的判斷，而這個判斷必然滲入了價值的因素，受到了價值因素的牽引，就需要價值判斷。歸納推理的思路剛好與演繹推理相反，是一種從特殊到一般的推理，是在大量個別的經(jīng)驗事實中通過比較、分類和概括，形成共同的規(guī)則或原則與具有普遍性的判斷。但歸納推理的前提是對若干相類似的案件的確定，但根據(jù)什么說丙案件與甲案件和乙案件相類似，而丁案件就與甲案件和乙案件不相似？ 而且要如何保證歸納，分類的正確性，這就需要根據(jù)法律的精神及其固有價值進(jìn)行合理的選擇。歸納推理中無論是比較，還是分類，其實都必須是在一定的價值指引下進(jìn)行的選擇。而至于辯證推理，價值判斷的作用顯得更為突出。只有在疑難案件 中，一般的演繹或歸納推理束手無策的時候，辯證推理才會派上用場。其的特點就是對法律規(guī)定與案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價值評價的推理，在很多情況下是要在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇，類比推理、法律解釋、論辯、勸說與推定等是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。文中重點闡述了類比推理，其同樣要求三個步驟：“（1）識別一個權(quán)威性的基點或判例；（2）在判例和一個問題案件之間識別事實的相同點與不同點；以及（3）判斷是事實上的相同點還是不同點重要，并因此決定是依照判例還是區(qū)別判例。” 而在判斷重要程度的時候不可避免價值判斷的問題。
實質(zhì)上，可以說，任何判斷都無法避免地滲入了價值的因素。因為，按照休謨定理，不可能從純粹的實然（facts）直接推出應(yīng)然（norms）來的，也就是說 ，從純粹的經(jīng)驗性的命題不可能直接導(dǎo)出規(guī)范性的命題，其推理過程中必須還有另外的規(guī)范性命題，而規(guī)范性命題（應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)）就是一種價值判斷的東西。價值本身是不能從邏輯中導(dǎo)出的，沒有任何東西是可以“不證自明（self-evident）”的。我們在法律推理中，無論是“識別”，“選擇”，還是“判斷”，都不是一種純粹的邏輯推理，推理的目標(biāo)是要提供一種正當(dāng)性的理由，正當(dāng)不正當(dāng)，合理不合理其實就是一種應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯栴}，也就是說法律推理的結(jié)論是一個規(guī)范性的命題，那么按照休謨定理，在推理的過程中，必須包含了另外的規(guī)范性命題，從另一個意義上，就是，法律推理必然包含了價值判斷的因素。而且價值判斷還在法律推理中占據(jù)了主導(dǎo)作用，作者借用伯頓與麥考密克的理論成果從法律目的，價值合理性與目的合理性說明了這一點。
任何東西一涉及到價值判斷似乎就會帶有了不穩(wěn)定的因素，因為價值判斷總跟人的主觀意志有關(guān)，而人的主觀意志總會帶有任意性。同時，在社會中，由于人們分屬不同的階級，不同的階層或不同的利益群體，就可能形成多種價值體系，根據(jù)不同的價值體系，可能就會有不同的價值判斷，就會發(fā)生價值之間的沖突，那么，該如何規(guī)范這種帶有任意性與具有沖突性的“價值判斷”呢？如何能夠?qū)崿F(xiàn)價值判斷的合理化？作者提出了兩個條件，從實質(zhì)上說，是要明確構(gòu)成價值判斷基準(zhǔn)的法律價值的內(nèi)容和法律價值體系的結(jié)構(gòu)，另外就是法律價值判斷中的技術(shù)性要素。 相對來說，技術(shù)性的要素更具有確定性，而價值判斷的基準(zhǔn)并不容易明確。作者應(yīng)用中國哲學(xué)家張世英教授的“澄明之境—－中心與周邊的自然流動”理論，說明了各種因素（包括公正價值，法律法規(guī)，政策，習(xí)俗傳統(tǒng)等等）對法律推理的影響與作用大小，并在制度與規(guī)則設(shè)計中提出要遵循邏輯的規(guī)則，明確法律推理依據(jù)的種類及效力等級，希望能夠?qū)Ψ�律推理進(jìn)行合理化的規(guī)范。這不可避免會遇到一些問題。首先據(jù)以判斷的依據(jù)種類及效力等級是不容易確定的，而這個確定的過程就是一個價值評價、價值判斷與價值選擇的過程，這并不能夠解決價值判斷的問題，用另一種價值判斷來解決這種價值判斷的 問題，有可能會陷入一種不斷循環(huán)重復(fù)的怪圈。而同時，如果把價值判斷納入到法律價值體系中，以成文法作為判斷的基準(zhǔn)，那么，在一般情況下，簡單說的“有法可依”的時候是可以的，但一旦涉及到對法律的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行正當(dāng)性證明的時候，或者要對法律價值體系進(jìn)行新的發(fā)展的時候，就會陷入了難以解決的困境。于是，要求助于成文法之外的東西，比如，政策，習(xí)俗，慣例等，但這些自己本身還帶有是否合理，是否正當(dāng)?shù)膯栴}，它們更多帶有描述性的性質(zhì)，是一些經(jīng)驗性的事實，按照休謨定理的思路，要用它們來提供一種正當(dāng)性證明的理由，中間的推理是不可能成立的。最后，經(jīng)過一番不得已的較量，只得求救于公正、公平、正義這些最基本的價值，而這些更多體現(xiàn)為一種理念，是霧里看花，帶有一些縹緲，說也說不清的。如果到了靠正義來規(guī)范價值判斷合理化的地步，那實際上就是法律推理的失敗，因為，這又回到了起點，價值判斷合理化的問題在另一層面上講就是要解決價值判斷正義與否的問題。于是，“價值判斷”就陷入了重重的迷霧中，出路在何方呢？于是，必須引入一種新的思路，這就引入了價值共識的問題。
價值共識并不是要為價值判斷制定下嚴(yán)格的實施準(zhǔn)則與最終的依據(jù)，而更多是提供了各種價值體系在進(jìn)行帶有任意性與沖突性的“價值判斷”的時候一個對話的平臺，只能作為價值判斷的真實性與正當(dāng)性的一個重要指標(biāo)。但價值共識又不是一個靜態(tài)的理論，而是處于動態(tài)過程的，我們對法的價值共識的探求“與其說是在探尋某種實在，不如說是在進(jìn)行一種永無止境的集體創(chuàng)造�！薄皟r值共識的任務(wù)不在于找到什么，而在于如何找。價值共識的方法更多的是一種程序性的制度化的方法。”
法律不是萬能的，企圖用法律去解決社會的一切問題是癡人說夢話，從社會學(xué)意義上說，法律只不過是社會運行控制機(jī)制中最主要的控制手段。 在富勒的新自然法學(xué)中，為了論證法律與道德的不可分，首先提出，道德可分為兩種，即愿望的道德（morality of aspiration）和義務(wù)的道德(morality of duty)，有一個道德標(biāo)尺，從最明顯和最必要的道德義務(wù)底層開始，向上升到人類力所能及的道德告終，而標(biāo)尺中有一個指針標(biāo)志著義務(wù)道德的告終而開始了愿望的道德的分界線。義務(wù)道德實際上是一些最基本的倫理規(guī)范，與法律最為類似。法律規(guī)定多是這些義務(wù)道德，而不會涉及到愿望的道德。 但富勒這種區(qū)分是過于簡單的。首先兩種道德的界限是模糊的，而且道德的內(nèi)容會發(fā)生變化。但更重要的是，富勒忽視了其實在法律之下還有一些更為基本的道德基礎(chǔ)，我們用“基本道德”來定義，這些基本道德保證了法律的存在的意義，保證法律能夠有效并為人們實施。而這些基本道德是在法律中不一定都規(guī)定的，但其是一種道德底線或倫理底線，是人們法律活動中的無形的手，成為法律乃至社會存在的基礎(chǔ)，如果社會成員都漠視或沒有共同遵守這些基本道德，社會就會崩潰，法律也就消亡。從社會生物學(xué)的意義上說，這些基本道德是人類在社會生活中從利己出發(fā)而潛移默化已經(jīng)接受了的“道德”， 也是“在社會中通過人們共信共守、逐漸形成的，依賴于社會成員的共識” 。就是說，這必須依賴于社會成員普遍性的判斷，共同一致的遵守，是人類發(fā)展，個人利己性要求的必然要求。
作者認(rèn)為，形成基本道德的條件是要形成社會主體間的價值共識，價值共識是形成基本道德的基礎(chǔ)。價值共識是多元社會的產(chǎn)物，因為在一個道德同質(zhì)、文化一統(tǒng)的社會中，是不會出現(xiàn)價值共識的問題，只有當(dāng)一個平等多元的社會取代了傳統(tǒng)等級社會，才會去尋求共識，解決“多元與普遍”（普適）的關(guān)系問題。 為了避免理念主義（Idealism）者空對空從而無法解決實際問題的困境，同時又不像現(xiàn)實主義(Realism)那樣把理想價值的東西拋到一邊，作者在這里研究價值共識采取的是一種實證主義的方法，這既有助于看清理想與現(xiàn)實的區(qū)別，而又不忽略它們的區(qū)別。 同時，作者借用哲學(xué)上的新動向?qū)�價值、真理、理性、價值真理進(jìn)行了一番深刻的分析。
價值共識絕不是要追求一種固在的實定的東西，在上文對價值判斷的基準(zhǔn)的分析中，可以發(fā)現(xiàn)，一旦陷入對某種絕對東西的追求，就會面臨著無法解決的困境，因為很難有什么最終的依據(jù)，無論是什么“彼岸世界”或“客觀精神”，最后可能只是一種美化了的“理想”。價值共識的現(xiàn)實威脅來自兩種相反方向，一種是混亂，另一種是霸權(quán)，這兩個極端都是在多元的社會結(jié)構(gòu)中應(yīng)該避免的。我們可以同意，不存在某種既定的實體化的法的共識；法的共識既不是先在的，也不是最終的，更不是絕對的，任何對某種具體的、實質(zhì)結(jié)果的追求，最終都要么導(dǎo)致霸權(quán)，要么導(dǎo)致混亂。可以說，實現(xiàn)價值共識是綜合運用論證、共識、缺陷三項原則的不斷反復(fù)的過程，是一個持續(xù)不斷的論辯、試錯、糾偏的過程，因此，價值共識更多的要求一種程序性的選擇，價值共識的方法更多的是一種程序性的制度方法。
那實現(xiàn)價值共識的程序要求與制度框架又是什么呢？首先，作者為了避免在價值研究中走入絕對主義的誤區(qū)，要求進(jìn)行一種“哲學(xué)的新動向”。這種哲學(xué)轉(zhuǎn)向就是教人超越（不是拋棄）主客關(guān)系，在更高的基礎(chǔ)上回復(fù)到主客融合的整體，亦即從宇宙整體的內(nèi)部體驗到一種物我（包括人和己）兩忘的境界。于是轉(zhuǎn)向了人與人之間相互理解的哲學(xué)，也轉(zhuǎn)向了同相互理解緊密相連的語言哲學(xué)。從存在論的意義上，宇宙中的每一個個體都在以不同的方式反映唯一的全宇宙，也參與對真理的揭示。在此基礎(chǔ)上，“主體間性”（intersubjektivitaat）的理論便會代替了黑格爾具有壓制性的“客觀精神”。主體間性旨在表明社會群體乃是諸獨立個體或主體之間相互作用、相互聯(lián)系之網(wǎng)，沒有什么獨立于諸個體之上的抽象力量來主宰個體。同時，主體間性與合意（Konsens）(即共識)、真理有著內(nèi)在的聯(lián)系，共識是獨立主體對問題的意見一致， 而真理的產(chǎn)生基于獨立個體之間的交涉，認(rèn)識，理解并予以同意。
在這種哲學(xué)的基礎(chǔ)上，作者借用哈貝馬斯提出的“程序主義范式”（proceduralist paradigm）理論來作為實現(xiàn)法的價值共識的程序要求。首先是要保障公民私人自治的基本權(quán)利，從另一層意義上就是實踐中對公民獨立主體地位的保障。第二是對民主程序的運用，只有具有公開包容性話語的理智驅(qū)動的合意基礎(chǔ)上，規(guī)則的合法性才會得到認(rèn)可。第三要構(gòu)建公共交往程序。公共交往程序是獨立平等的個體進(jìn)行自由對話的環(huán)境，是公民充分享受自治的空間。通過公共交往，信息的交流，達(dá)成主體間的互動，這時候相互的認(rèn)識，理解并予以同意才會成為可能，當(dāng)主體互動交涉的意見轉(zhuǎn)化為公共的意志，“公共輿論”的影響轉(zhuǎn)化為“權(quán)力”，價值共識就有可能達(dá)成了。 但是交往過程的有效運作需要有基本的制度框架（institutional framework），這就是憲政。由于憲法的工具功能與符號功能，使得憲政制度在規(guī)范社會生活，整合社會利益，協(xié)調(diào)價值沖突具有不可替代的基礎(chǔ)作用，是在多元社會中、運用公共領(lǐng)域達(dá)成法的價值共識的穩(wěn)定、有效的制度框架與基礎(chǔ)。但作者進(jìn)一步指出，正義、自由、平等這些“倫理最低值”（ethische minimum）是憲政得以形成、有效運作的基礎(chǔ)，是憲政的價值之維。
依我之見，作者的分析并非完美的，之中存在一些問題。首先作者提到以價值共識為基礎(chǔ)的基本道德 與在憲政價值之維中提到的“倫理最低值” 關(guān)系如何？既然基本道德是包括法律在內(nèi)的一個社會的基礎(chǔ)，而達(dá)成道德共識的條件是形成價值共識，但如何形成價值共識，那需要程序性的要求與制度性的保障，而憲政就是基本的制度框架。然而，憲政的基礎(chǔ)還有一些最低的倫理價值。這里的價值是否是不言而明的東西，與形成價值共識里的“價值”關(guān)系如何？這些價值是憲政的基礎(chǔ)，可以說就是法律的基礎(chǔ)，那這與同樣成為法律基礎(chǔ)的基本道德關(guān)系如何？如果兩者具有同一性，那基本道德是以價值共識為條件，而價值共識的制度保障又偏偏是以具有同一性的“倫理最低值”為價值基礎(chǔ)的，這是不是形成周而復(fù)始的循環(huán)論呢？最后，是不是我們不得已只好用“互為條件，互相依賴”的話語來解釋這些？是不是在價值共識之下還有更為基本的東西，不是在對話交往中形成的呢？我個人認(rèn)為，這里有一些混亂的地方，作者并沒有說清楚。
其次，作者只是為價值共識的形成提供了一些程序上的要求與制度上的框架，也就是形成了一個外架，但對于價值共識到底是如何形成，并沒有提及。是否放到這么一個外架中，價值共識就會自動形成呢？按照作者引用的哈貝馬斯的“公共交往”理論。價值共識形成的關(guān)鍵，是“獨立”的公民個體在公共領(lǐng)域，運用“民主”程序，進(jìn)行“平等”“自由”的對話與交往。這個理論體系是必須環(huán)環(huán)相扣的，缺少哪一環(huán)都會造成連接的失敗。我們可以說在理論上這是一個完美的設(shè)計，但是要在實踐中的實現(xiàn)卻是很困難的。第一是“民主”，民主的本質(zhì)是“多數(shù)決定少數(shù)”，主要表現(xiàn)是選舉。民主是一個中性詞，對民主的美化，甚至迷信，會導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果，甚至?xí)�破壞法治。民主不一定是法律合法性的來源，你能說德國法西斯當(dāng)時在國內(nèi)的法律不是民主制定的嗎？民主的合理性基礎(chǔ)在于獨立、自由與平等，否則民主的結(jié)果就會使政權(quán)落入大型利益集團(tuán)的手中，就是“專制者輪流坐莊，甚至是一屋子以人民的名義占據(jù)議會殿堂卻濫用公權(quán)的政治流氓�！� 因此，需要“獨立”、“平等”、“自由”。獨立，是何種意義上的獨立，是何種程度上的獨立？獨立的極端就是孤立，而孤立就等于被排除在社會之外，而社會性為人的本質(zhì)屬性，那孤立的人就不成其為人了。人具有天生的合群性，這是已經(jīng)得到證明的，同時，人依附于社會，而由于包括經(jīng)濟(jì)因素在內(nèi)的各種因素，人又總會歸附于不同的集團(tuán)或階層，很難發(fā)現(xiàn)有一個完全獨立的個人。如果說這里要實現(xiàn)單個人的獨立，那就是閉上眼睛只說應(yīng)然不談實然的盲目主義者。而說平等，更加難以說清楚。從社會學(xué)意義上，人具有差別性，社會的垂直分化導(dǎo)致了社會的實際分層，而社會分層體現(xiàn)著社會的不平等。 當(dāng)今社會對弱勢群體的強(qiáng)烈關(guān)注，就是對社會不平等的關(guān)注，但弱勢群體會在社會中消失嗎？會，也許是在共產(chǎn)主義社會吧！另一方面，如果說平等更多是基于市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，交易的順利必然要求交易雙方在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行，但是，市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)果不會趨于平等，而是趨向大型壟斷集團(tuán)的出現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)上事實上的不平等。事實上，“對蕓蕓眾生而言，真實可靠的平等只有一種，即：“法律面前人人平等。” 而這里的平等對話與交往如果說是在法律層面上的還可以說得過去。對于“自由”，當(dāng)個人沒有了獨立，依附于某個集團(tuán)或混合交叉于各種集團(tuán)，很難說有什么自由，因為他會不由自主地代表了這方或某方的利益。這時候，個人到底是什么程度上的自由？如果把公共交往理論說成是許多單個獨立的個體運用民主程序進(jìn)行自由平等的對話，那可能是不現(xiàn)實的，因為現(xiàn)實中更多的是許多不同集團(tuán)的對話與交往。再次是這個公共領(lǐng)域的界定，公共領(lǐng)域與國家權(quán)力領(lǐng)域的關(guān)系如何？如果只是國家掌權(quán)者劃一塊空間，說這里是“公共領(lǐng)域”，你們?nèi)�對話吧，交往吧，那真是荒誕可笑了。如果國家權(quán)力的來源不歸于公共領(lǐng)域的話，那等于國家掌權(quán)者在玩一些政治游戲。
再次，價值共識作為價值判斷的真實性與正當(dāng)性的一個重要指標(biāo)，雖然說，價值共識的過程是動態(tài)的，但在進(jìn)行法律推理的時候，相應(yīng)的價值共識應(yīng)該是靜態(tài)的，否則法律推理永遠(yuǎn)是搖擺不定，無法進(jìn)行。那么如何協(xié)調(diào)價值共識的動態(tài)與靜態(tài)？按照辯證法的原理，動態(tài)是永恒的，而靜態(tài)是相對的，在價值共識進(jìn)行論辯、試錯、糾偏的過程中，相對的靜態(tài)如何把握，這時候，我們要把這種靜態(tài)歸于特定的社會條件，價值的缺陷在于隨著社會的發(fā)展，價值的內(nèi)容有可能會發(fā)生改變，但在一定條件是具有相對穩(wěn)定性的。但是這里，作者注意到了價值觀與價值的區(qū)分，認(rèn)為價值是事物的本來含義，是一個存在的存在目的或者存在的使命。價值真理的一般形式是：X做到了X所意味著的事情或者to be mean to be（意味著是）。 按照這種哲學(xué)觀，價值觀是會變化的，而價值應(yīng)該是不會變的，否則就不會成其為“存在”，而換成了另一種事物，但在價值共識的動態(tài)變化中，這時候指的共識的價值是不是更多是一種價值觀的共識呢？在書中，這些似乎并沒有說得很清楚。
另外，還有一個問題，就是當(dāng)價值共識沒有普遍形成的時候，甚至無法達(dá)成的時候，如何把法律推理進(jìn)行下去？對話與交往就一定可以達(dá)成價值共識嗎？對話與交往的結(jié)果只是為達(dá)成共識提供了可能性。如果我們用三個（因為三人成眾）相互重疊的圓圈表示，那么三個圓圈都重疊的陰影部分就是我們所說的價值共識，這個陰影部分不是固定的，陰影里面的點可能會在將來游離出去，而圓圈其他的點以后有可能會游到陰影里面。但是在某個特定的時期內(nèi)，陰影外的有些點是永遠(yuǎn)不可能游到陰影里，也就是說不可能達(dá)成共識，這時候，就會發(fā)生革命，法律在革命中是失靈的，這時候，法律推理必然面臨失敗的結(jié)局。于是，我們說法律萬能論絕對是錯誤的。由于法律不能解決所有社會問題，法律推理的失敗結(jié)局是必然注定的，這一點也不會奇怪。
但不管怎么說，作者從一種超越主客觀關(guān)系的哲學(xué)新動向來審視法律推理與法律價值共識的問題，讓我們把眼光來回到人與人之間，這是一個全新的思路。19世紀(jì)是分析法學(xué)的天下，但是當(dāng)二戰(zhàn)后，當(dāng)現(xiàn)代環(huán)境問題越來越備受關(guān)注，出現(xiàn)了新興的環(huán)境倫理哲學(xué)，我們開始不得不再次對人類自身進(jìn)行反思，重新關(guān)注人的尊嚴(yán)，關(guān)注以人為本。畢竟，追求幸福是人類共同的目的。人的尊嚴(yán)得不到尊重，無論民主還是法律，都會失去本身的合理性
在書中，作者還從法律推理與法律淵源的角度對判例法制度進(jìn)行了比較研究，詳細(xì)分析了普通法國家判例法制度得以形成和發(fā)展的關(guān)鍵是：遵從先例原則以及實現(xiàn)該原則的“區(qū)分技術(shù)”、判決理由與附帶意見之分和對案件事實的分析、比較與確定。這也是判例法的魅力與判例制度的精妙之所在。如果說我們以前對中國要不要判例的爭論，很大程度上是在對普通法判例法制度一知半解的基礎(chǔ)上討論的話，那本書中對此的分析與研究可以讓我們更加清晰地看清楚判例法的原來面目。之后，作者仔細(xì)研究了民法法系國家的判例制度，認(rèn)為在那里，存在著發(fā)揮著重要作用但有別于普通法系國家的判例法。這些經(jīng)驗對于與民法法系相似的中國法律制度有很好的借鑒作用。最后，提出要應(yīng)時代要求建立中國判例法制度，以及一些具有實踐意義與操作性的建議。
本書的第四章運用語言哲學(xué)和分析哲學(xué)的方法探討了法律責(zé)任概念，通過對中美產(chǎn)品責(zé)任理論基礎(chǔ)，歸責(zé)原則以及損害賠償?shù)谋容^，結(jié)合當(dāng)代中國社會實踐研究了當(dāng)代中國法律責(zé)任的目的、功能與歸責(zé)的若干基本原則。最后一章作者對20世紀(jì)前半葉我國法理學(xué)研究的方法與成果做了相應(yīng)的評價，并探討了一種新的法學(xué)研究方法論――法律自創(chuàng)生理論�！斗�律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》（Law as An Autopoietic System） 是德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)院教授貢塔托依布納（Gunther Teubner）與1993年出版的一部以社會學(xué)為主、兼涉法學(xué)理論、私法、社會法和公法等廣泛領(lǐng)域的學(xué)術(shù)專著。作者對這種理論的學(xué)術(shù)背景和論理脈絡(luò)做了清晰的勾勒，并在此基礎(chǔ)上對它的學(xué)術(shù)意義和得失進(jìn)行了客觀的探討。作者認(rèn)為，一個理論的意義，不僅在于它提出了多少新的、有說服力的觀點，而且在于或者更在于它在多大程度上能夠啟發(fā)人們進(jìn)行更深入、更廣泛的思考，由此推出，法律自創(chuàng)生理論是一個可以啟發(fā)我們對法律進(jìn)行更為深入、廣泛思考的理論。
最后，應(yīng)該對本書做一個總體的評價吧。從總體上來說，這本書是對有關(guān)中國法的法哲學(xué)、法律教義學(xué)、法社會學(xué)與比較法問題的初步探討。說初步并不是說初級，說不夠深刻，這里恰恰相反，書中的許多觀點與思路都具有深刻的哲學(xué)意義，或者是澄清以往的一些誤解，或者是提供一個新的視野，全新的方法論。說初步探討，是指其中有很多問題值得后來人繼續(xù)深入下去。正如作者自己認(rèn)為的，理論的意義更多的在于啟發(fā)，如果你想受到一些深刻的思想啟發(fā)的話，這本書無疑是一本好書。


選自《論語·雍也篇六》，轉(zhuǎn)引自張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁1。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁18。
同上揭，39頁。
[美] 史蒂文·J·伯頓著，張志銘、解興權(quán)譯：《法律與法律推理導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁54，轉(zhuǎn)引自張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁39。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁42。
在本書中，疑難案件一般出現(xiàn)在以下幾種情況：法律規(guī)定本身的意義模糊；出現(xiàn)“法律空隙”或“法律漏洞”的情況；法律規(guī)定間的抵觸或需要抉擇的條款；法律的僵化性與保守性。同上揭，頁44。
[美] 史蒂文·J·伯頓著，張志銘、解興權(quán)譯：《法律與法律推理導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁54，轉(zhuǎn)引自張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁45。
同上揭，頁78。
同上揭，頁169，頁171。
鄭杭生主編：《社會學(xué)概論新修》，中國人民大學(xué)出版社，2003年1月第3版，頁46。
參見沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年6月第1版，頁54－56。
與其說是一種道德，不如說是一種共識，舉一個例子：甲購買乙的東西，甲付了錢給乙，而乙盡管收了錢，卻拒絕交貨，并說甲沒有付錢。那這時候，怎么辦，要甲舉證，可沒有旁人的情況下如何舉證，法律對此將會束手無策。如果社會到達(dá)這無恥的地步，那么損害的不僅是甲，而是整個社會，沒有交易道德的共識，社會運行就會陷入死機(jī)狀態(tài)，當(dāng)然乙也不能置身事外。類似的還有很多，這些東西不是一般意義上的道德，而是人類從“利己性”出發(fā)而對社會生活達(dá)成的一些基本的共識，已經(jīng)默化在人類的行為中，這些將構(gòu)成了社會及法律存在的基礎(chǔ)。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁158。
同上揭，頁159，160。
作者概括實證主義方法論對待價值問題的態(tài)度為四點：一是將價值問題限制在可以進(jìn)行實在描述的、經(jīng)驗事實的范圍內(nèi)；二是價值判斷是與人們的行動密切聯(lián)系的、人們對特定事實的某種態(tài)度，價值是行動的目標(biāo)；三是價值判斷的合理性是可能的，這與直覺、同意、態(tài)度以及一定的程序有關(guān)。同上揭，頁160，161。
同上揭，頁171，173。
同上揭，頁167，168。
同上揭，頁173－175。
同上揭，頁158－159。
同上揭，頁178。
相關(guān)內(nèi)容參見潘維著：《法治與“民主迷信”》，香港社會科學(xué)出版社有限公司，2003年5月香港出版第一次印刷，第一部分。
鄭杭生主編：《社會學(xué)概論新修》，中國人民大學(xué)出版社，2003年1月第3版，頁217。
潘維著：《法治與“民主迷信”》，香港社會科學(xué)出版社有限公司，2003年5月香港出版第一次印刷，頁9。
張騏著：《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年3月第1版，頁163。
此書已經(jīng)由本書作者張騏根據(jù)英文譯出，中文版將由北京大學(xué)出版社于今年出版。

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