賀衛(wèi)方：建構(gòu)法治中國(guó)需要開放心態(tài) ——

賀衛(wèi)方 2003-9-10 9:50:09

賀衛(wèi)方：建構(gòu)法治中國(guó)需要開放心態(tài)
--------------------------------------------------------------------------------
中國(guó)律師網(wǎng) 2003-09-05 13:29:48 賀衛(wèi)方








　　《元照英美法詞典》匯聚三代法學(xué)睿哲與300學(xué)人十年潛心之力,堪稱體現(xiàn)中國(guó)法學(xué)界70年來(lái)英美法研究最高水平的煌煌巨典。這部400萬(wàn)字的辭書已于今年年初推出。

　　學(xué)習(xí)外國(guó)法，一忌先入為主，需要保持開放的心態(tài)，不要急著對(duì)具體的制度環(huán)節(jié)下結(jié)論；二忌不求甚解，外來(lái)的和尚不一定會(huì)念經(jīng)，即便會(huì)念經(jīng)，我們也可能會(huì)聽(tīng)不懂，拘囿于外表和細(xì)枝末節(jié)的“比著葫蘆畫瓢”并不可取。

　　法律出版社新近出版的一部辭書《元照英美法詞典》，放在面前就讓人眼睛一亮，因?yàn)樗�不但裝幀設(shè)計(jì)頗為考究，外觀具有極為濃郁的英美氣息，更凝聚了由近300人組成的龐大專業(yè)編撰隊(duì)伍整整10年的心血。聯(lián)想到此前不久《南方周末》、《中國(guó)圖書商報(bào)·書評(píng)周刊》等新聞媒體對(duì)該書審訂者——那批上世紀(jì)30年代治英美法的老人——以及出版者在辭書出版過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的高度負(fù)責(zé)精神的報(bào)道，喜悅之外又平添了一份感動(dòng)。

　　這部完全由中國(guó)學(xué)者自己編輯的英美法詞典的宗旨和可能的意義，編撰者和審定者們已經(jīng)說(shuō)得非常詳盡而清楚:

　　“本詞典的編撰旨在為中國(guó)提供一部以英美法律詞書為集粹的新編中文版，其收詞自古洎今，尤注意英美法的發(fā)展與詞典的現(xiàn)代化�！�

　　“本詞典以自19世紀(jì)以來(lái)的英美法詞典、百科全書、判例集、法律匯編、各部門法學(xué)專著等作為基礎(chǔ)資源，并旁及加、澳、新等國(guó)法律辭書及其法律與法學(xué)專著，綜合編纂�！�(著名法學(xué)家、辭典總審定潘漢典教授語(yǔ))

　　“1.通過(guò)為不斷增長(zhǎng)中美間法律上的理解提供一個(gè)機(jī)會(huì)，這部詞典將能促進(jìn)強(qiáng)有力的公正的法律制度得到迅速發(fā)展。

　　2.這部詞典將為中美法律界提供更緊密聯(lián)系的基礎(chǔ)。例如，這部詞典很可能成為兩國(guó)律師的比較法培訓(xùn)的必備工具，一如《布萊克法律詞典》在美國(guó)法律訓(xùn)練中的傳統(tǒng)功用。

　　3.本詞典將會(huì)成為對(duì)法律學(xué)者具有特別價(jià)值的參考書，而且，極有可能對(duì)法律著作的翻譯起到促進(jìn)作用。

　　4.因?yàn)榉�律基礎(chǔ)對(duì)于商業(yè)制度的發(fā)展和一個(gè)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展來(lái)說(shuō)，都是至關(guān)重要的因素，上述的益處將會(huì)鞏固中美之間的商業(yè)關(guān)系。兩個(gè)偉大國(guó)家之間的關(guān)系在全球經(jīng)濟(jì)中將越來(lái)越重要。”(美國(guó)著名法學(xué)家喬治·J·西德?tīng)柦淌谡Z(yǔ))

　　不過(guò),我尤為欣賞的是這部詞典所折射出來(lái)的編撰者們對(duì)知識(shí)追根溯源的求索精神,特別是他們?cè)谧非�、解釋、維護(hù)法治的過(guò)程中所擁有的開放心態(tài)。

　　最近幾年來(lái)，通常以西方發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)法律制度為參照系進(jìn)行的法律方面的變革，構(gòu)成了我們國(guó)家政治生活中頗為引人注目的一個(gè)方面。但同時(shí)，我們還注意到，變革中類似于抗辯制、法官主審制、證據(jù)當(dāng)庭陳示制度、法官等級(jí)制度等諸多措施,在中國(guó)并沒(méi)有起到當(dāng)初預(yù)期的效果，有的形同虛設(shè)，有的則遭受到基于基本法理的質(zhì)疑——法官應(yīng)該分三六九等么？等級(jí)是否意味著行政級(jí)別和行政轄屬關(guān)系的介入？

　　與此相適應(yīng)，在法學(xué)研究領(lǐng)域，法律移植一度是甚至現(xiàn)在仍然是非常熱門的話題。許多國(guó)外行之有效的法律經(jīng)驗(yàn)或曰國(guó)外的法律傳統(tǒng)在中國(guó)卻“水土不服”,流于破產(chǎn)，而中國(guó)傳統(tǒng)及地方性習(xí)慣在一些個(gè)案里則表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力和相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?

　　針對(duì)這種情況,法學(xué)界有一部分學(xué)者強(qiáng)調(diào)法制建設(shè)需要依賴本土資源。而持不同論調(diào)的人則認(rèn)為，在某種程度上,中國(guó)傳統(tǒng)和具有很強(qiáng)地域性的習(xí)慣與以民主、公正、平等、人權(quán)為標(biāo)志的現(xiàn)代法治理念可謂截然相背。由傳統(tǒng)和地方習(xí)慣維系的社會(huì)秩序固然有其合理性，但是，在上世紀(jì)90年代流行的影視劇塑造的“山杠爺”和“秋菊”們生活的那些地方，那種世代以襲、正在面臨現(xiàn)代法治觀念挑戰(zhàn)的秩序多多少少有點(diǎn)“強(qiáng)權(quán)公理”的特征。

　　學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的文化和制度,或是倡導(dǎo)以批判的立場(chǎng)來(lái)對(duì)待國(guó)外的事物都無(wú)可厚非;然而，無(wú)論是學(xué)習(xí)還是批判，都需要一個(gè)前提：了解。我們對(duì)西方的法律制度和法律思想了解到底有多少？

　　中國(guó)的學(xué)者中，有幾個(gè)認(rèn)認(rèn)真真讀過(guò)梅特蘭的《英國(guó)法律史》？德國(guó)的法學(xué)也是非常發(fā)達(dá)的，對(duì)其他西方國(guó)家的影響亦相當(dāng)之大，又有幾個(gè)學(xué)者是當(dāng)之無(wú)愧的德國(guó)法專家？時(shí)下，研究美國(guó)法的人似乎比較多，可是，仔細(xì)想想，要在中國(guó)的法學(xué)學(xué)者中數(shù)出幾個(gè)扎實(shí)的美國(guó)法專家,一樣并不是件容易的事情。

　　在去年有關(guān)制定民法典的討論中，有的學(xué)者懇切地認(rèn)為我國(guó)法學(xué)界在民法理論方面的研究基礎(chǔ)不夠深厚，研究水平有待提高。中國(guó)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展,現(xiàn)實(shí)生活中人們權(quán)利意識(shí)開始覺(jué)醒,無(wú)比急切地呼喚一部中國(guó)自己的民法典的誕生，但出于對(duì)民眾和國(guó)家負(fù)責(zé)任的考慮，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，目前制定民法典的時(shí)機(jī)并不成熟。我們應(yīng)當(dāng)審慎地推出這樣一部重要的法律文件，制定以后要讓它實(shí)實(shí)在在地發(fā)揮作用而不是束之高閣。這位學(xué)者的話也從另外一個(gè)側(cè)面告訴我們，至少對(duì)民法來(lái)說(shuō)，我們對(duì)國(guó)外的情形知道得并不是很清楚，一些學(xué)者“引經(jīng)據(jù)典”的爭(zhēng)論顯然因此大打折扣。

　　結(jié)合中國(guó)法制建設(shè)的實(shí)際，我認(rèn)為，我們第一重要的任務(wù)就是學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)外國(guó)。而在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，態(tài)度和方法至為重要。我認(rèn)為，《元照英美法詞典》的編撰者們?yōu)槲覀兲峁┝藢W(xué)習(xí)國(guó)外的法律和制度應(yīng)有的心態(tài)。首先，在詞義上，他們盡可能地予所有的詞語(yǔ)以本來(lái)的面貌，它是怎么來(lái)的，后來(lái)有什么變化，為何又演變成今天通行的意思；其次，他們寄望于中國(guó)治英美法的學(xué)人以及希望從英美法汲取經(jīng)驗(yàn)的法律實(shí)踐者們能夠依托《元照英美法詞典》這個(gè)工具,客觀、公允地認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)英美法。

　　英美法有自己的歷史，有特定歷史背景下的特殊意義，僅僅看學(xué)者的論述是不行的，且不說(shuō)社會(huì)制度的演變充滿了不確定性、不可預(yù)知性，學(xué)者們不可能完全闡釋清楚;即便完全闡釋清楚，沒(méi)有一定的歷史素養(yǎng)，做到理解到位也非常難。因此，學(xué)習(xí)外國(guó)法，一忌先入為主，需要保持開放的心態(tài)，不要急著對(duì)具體的制度環(huán)節(jié)下結(jié)論；二忌不求甚解，外來(lái)的和尚不一定會(huì)念經(jīng)，即便會(huì)念經(jīng)，我們也可能會(huì)聽(tīng)不懂，拘囿于外表和細(xì)枝末節(jié)的“比著葫蘆畫瓢”并不可取。

　　讓人感到痛心的是，迄至今日，雖則對(duì)國(guó)外的法律制度的學(xué)習(xí)與借鑒是大學(xué)校園里和各種各樣的法律改革研討會(huì)上津津樂(lè)道的話題，但是我們沒(méi)有信心說(shuō)自己對(duì)西方制度方面的設(shè)置已經(jīng)了解得足夠精深、足夠細(xì)致、足夠全面。

　　話又說(shuō)回來(lái)，學(xué)習(xí)外國(guó)法是一碼事兒，參照外國(guó)法進(jìn)行改革又是另外一碼事兒。翻開《清末籌備立憲史料》,看看載澤、戴鴻慈、端方、徐世昌、紹英等人的奏折，你會(huì)驚訝于其中對(duì)當(dāng)時(shí)西方小至風(fēng)土人情大到制度文化的精到表述——這已經(jīng)是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后中國(guó)60余年觀察西方的積累。

　　讓人始終無(wú)法參透的是，“五大臣考察西洋憲政”后直至文革之前，還有數(shù)次中國(guó)政治精英們發(fā)起的以憲政為矢的的變革和實(shí)驗(yàn)，為什么均未成功？這與對(duì)西方政治制度的研究欠缺并沒(méi)有太大關(guān)系，因?yàn)榇碎g不論在法學(xué)界、政治學(xué)界抑或制度的實(shí)際操作層面，都涌現(xiàn)出一批杰出的人物；卻不似今天，我們首先面臨的就是“人才的貧困”，你可以想象——當(dāng)我們編撰一本英美法詞典的時(shí)候，竟然不得不驚擾那些八九十歲的老人。我們還缺乏這方面的思考，而學(xué)者們必須承認(rèn)，實(shí)際的制度構(gòu)建是遠(yuǎn)比學(xué)習(xí)、研究理論更為復(fù)雜的事情。

　　行文至此，不經(jīng)意間突然心生幾分壓抑，不知道是面對(duì)歷史的汗顏還是思及法治中國(guó)前途的迷茫。移植外國(guó)的法律和制度，的確是件頗費(fèi)思量的事情，“淮南為橘，淮北為枳”，一個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律和制度在另外一塊土壤上生長(zhǎng)，可能也會(huì)有相似的經(jīng)歷。只有一點(diǎn)可以肯定，法律和制度的精神是不變的。法律和制度之所以成為人類的需要，原因在于人類是存在缺陷的動(dòng)物，而且有些缺陷是不可根除的。同樣，由于這種缺陷，我們建立的法律和制度也不是完美無(wú)缺的。你追求一種法律和制度的價(jià)值，就可能喪失另外一種法律和制度所蘊(yùn)含的價(jià)值。

　　我們?cè)谡J(rèn)識(shí)人類所有的法律和制度之后，接下來(lái)的任務(wù)便是在不同的法律和制度之間進(jìn)行衡量，選擇那種相對(duì)要好的法律和制度。對(duì)于我們，好的法律和制度，不單要有利于我們生活其中的國(guó)家的強(qiáng)大，還要讓每一個(gè)人感覺(jué)到作為人應(yīng)有的尊嚴(yán)、平等和自由。無(wú)論是正在緊鑼密鼓進(jìn)行過(guò)程中的民法典制訂工作，抑或可以預(yù)料到的中國(guó)憲政的塑造，這些都是不可忽視和應(yīng)予最先考慮的。



文章出處：法律思想網(wǎng)

========================================= 本欄書評(píng)僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================