作為激勵(lì)機(jī)制的法律《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析(法律科學(xué)文庫(kù))》書評(píng) ——

張維迎 2003-6-9 9:42:24

作為激勵(lì)機(jī)制的法律——評(píng)《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》

張維迎

　　1999年8月30日，沈陽(yáng)市頒布了《沈陽(yáng)市行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》。該辦法的主要精神可以概括為:在行人違反交通規(guī)則導(dǎo)致交通事故發(fā)生時(shí)，如果機(jī)動(dòng)車方無(wú)違章行為，行人負(fù)全部責(zé)任。從侵權(quán)法的角度看，沈陽(yáng)市的新辦法意味著責(zé)任賠償規(guī)則的一個(gè)重要變化。長(zhǎng)期以來(lái)，大部分地區(qū)交通管理部門在處理交通事故時(shí)實(shí)行的是“嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則”（strict liability）（或者說(shuō)是“無(wú)過(guò)失責(zé)任”），也就是說(shuō)，如果機(jī)動(dòng)車輛對(duì)行人造成傷害，無(wú)論機(jī)動(dòng)車方是否有違章行為，都得承擔(dān)賠償責(zé)任（當(dāng)然，賠償?shù)木唧w額度依情況不同而有所不同）。新辦法用“過(guò)失責(zé)任”（negligence rule）代替了嚴(yán)格責(zé)任，也就是說(shuō)，按照新辦法，僅當(dāng)機(jī)動(dòng)車方有違章（過(guò)失）行為時(shí)，才承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　沈陽(yáng)市新辦法很快被一些其他城市效仿，同時(shí)在多家媒體上引發(fā)了一場(chǎng)所謂“撞了白撞”的大討論。在眾多的討論文章中，所持立場(chǎng)反對(duì)者居多。反對(duì)人士除了一些普通公眾外，也有法學(xué)界專家。如著名法學(xué)家梁慧星教授在《人民法院報(bào)》上發(fā)表文章認(rèn)為，沈陽(yáng)市的新辦法是反人道的、反正義的、反人權(quán)的;他進(jìn)一步認(rèn)為，在交通事故處理上應(yīng)當(dāng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（即機(jī)動(dòng)車方的嚴(yán)格責(zé)任）。

　　這場(chǎng)大討論給我們提出的一個(gè)最重要的問(wèn)題是:我們應(yīng)該用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量一個(gè)具體的法律（或法規(guī)）是否合理?在我看來(lái)，對(duì)沈陽(yáng)市的新辦法的批評(píng)大多是基于把法律看做收入再分配的工具———有人可能愿意認(rèn)為是從“公平”的角度判斷法律的合理性。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠骄�而言，行人是“窮人”，是“弱者”，司機(jī)是“富人”，是“強(qiáng)者”，所以，無(wú)論司機(jī)有無(wú)過(guò)失，讓其承擔(dān)責(zé)任是合理的。
　　但是，法律的首要功能是保證效率，也就是說(shuō)，如何使整個(gè)社會(huì)的蛋糕變大（或使社會(huì)成本最�。�。衡量一個(gè)法律是否合理的首要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是效率標(biāo)準(zhǔn)，而不是分配標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，我這樣說(shuō)的意思并不意味著在任何情況下法律都無(wú)須顧及分配問(wèn)題。我的意思是說(shuō)，分配原則應(yīng)該在效率原則之下，如果離開(kāi)了效率標(biāo)準(zhǔn)，也不可能有真正的公平。比如說(shuō)，如果只從分配標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，窮人盜竊富人的資產(chǎn)就不應(yīng)該構(gòu)成犯罪行為，弱者傷害強(qiáng)者也不應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)行為。但這樣做的結(jié)果是，不會(huì)有人有積極性工作，不會(huì)有人有積極性積累財(cái)富，整個(gè)社會(huì)不會(huì)有進(jìn)步，所有人都會(huì)在相互掠奪的過(guò)程中死去。相反，依效率標(biāo)準(zhǔn)，任何盜竊行為都構(gòu)成犯罪，任何傷害行為都構(gòu)成侵權(quán)，生產(chǎn)，而不是再分配，是每個(gè)人致富的最有效手段，整個(gè)社會(huì)就會(huì)不斷進(jìn)步。

　　分配標(biāo)準(zhǔn)是事后（expost）標(biāo)準(zhǔn)，效率標(biāo)準(zhǔn)是事前（exante）標(biāo)準(zhǔn)。盡管法律的執(zhí)行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是說(shuō)，法律的首要目的是通過(guò)提供一種激勵(lì)機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會(huì)角度看最優(yōu)的行動(dòng)。當(dāng)事前的效率（exante efficiency）與事后的效率（expost efficiency）發(fā)生沖突時(shí)，事后標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該服從事前標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)可以用“殺人償命”的規(guī)則來(lái)說(shuō)明。設(shè)想A殺害了B，我們應(yīng)該如何處治A呢?從事后的角度講，給定B已經(jīng)死亡的情況下，再讓A以命抵命是沒(méi)有效率的，為什么要死兩個(gè)人呢?比如說(shuō)，最優(yōu)的辦法可能是把A送到新疆種棉花，讓他繼續(xù)為社會(huì)創(chuàng)造剩余價(jià)值，而不是把他槍斃。但這樣做的后果是，由于處罰對(duì)殺人犯沒(méi)有足夠的威懾，會(huì)誘使更多的人事前選擇殺人，從而死的就不只是兩個(gè)人，而是成千上萬(wàn)的無(wú)辜者。“殺人償命”是合理的，因?yàn)樗�提供了最有效的事前防范激�?lì)（為什么在有死刑的國(guó)家兇殺案仍不斷發(fā)生?一個(gè)可能的原因是死刑并不構(gòu)成對(duì)兇殺行為的足夠懲罰，但這是現(xiàn)代社會(huì)所能實(shí)施的最大懲罰。可以設(shè)想，如果有比死刑更讓潛在兇手畏懼的懲罰，用這種懲罰替代死刑可能是更優(yōu)的選擇。但常言道“好死不如賴活著”，這意味著死是最讓人恐懼的懲罰了。另一個(gè)原因是殺人兇手被發(fā)現(xiàn)和判決的概率太低。如果潛在兇手預(yù)期有百分之百的概率被判死刑，兇殺大概就不會(huì)發(fā)生了）。進(jìn)一步，即使B的家屬愿意與A通過(guò)談判私了（對(duì)雙方而言，這可能是一個(gè)帕累托最優(yōu)），或者愿意“以德報(bào)怨”原諒A，法律也不能允許，因?yàn)闅⑷诵袨榈纳鐣?huì)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)受害者家屬的私人成本，受害者家屬愿意接受的貨幣補(bǔ)償不足以阻止從社會(huì)角度看不當(dāng)?shù)姆缸镄袨�。�?dāng)然，在另外一些情況下，受害人想實(shí)施的懲罰可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于從社會(huì)角度看最優(yōu)的懲罰，所以法律也不能允許“私了”。事實(shí)上，社會(huì)成本與私人成本的差異是劃分民法管轄范圍與刑法管轄范圍的一個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)，二者差異越大，就越應(yīng)該屬于刑法管轄。因?yàn)榧词雇瑯拥男袨椋�社�?huì)成本與私人成本之間的差異在不同的國(guó)家不相同，在同一國(guó)家的不同歷史階段也可能不同，所以刑法和民法的最優(yōu)管轄范圍不僅在不同的國(guó)家不同，而且在同一國(guó)家的不同歷史階段也不同。把法律看做是一種激勵(lì)機(jī)制，我們就可以很好地理解這一點(diǎn)。
　　回到交通事故的情況，當(dāng)交通事故發(fā)生在行人與機(jī)動(dòng)車輛之間時(shí)，受到傷害的通常是行人，也就是說(shuō)，機(jī)動(dòng)車司機(jī)是“施害者”，行人是“受害者”（所以人們說(shuō)“車把人撞了”，而不說(shuō)“人把車撞了”）。從事后的角度看，既然事故已經(jīng)發(fā)生，行人受到了傷害，無(wú)論司機(jī)有無(wú)過(guò)錯(cuò)，讓司機(jī)賠償行人似乎是合理的。但從事前激勵(lì)的角度看，可能不是這樣。一般來(lái)說(shuō)，交通事故發(fā)生的概率和事故帶來(lái)的損害程度是由機(jī)動(dòng)車方的行為和行人的行為共同決定的。法律的目的是為行人和司機(jī)提供一個(gè)激勵(lì)機(jī)制，使得雙方都采取最優(yōu)的預(yù)防，從而使得事故的期望損害（等于事故的概率乘以事故帶來(lái)的損害）加預(yù)防成本的總和最小。我們可以比較幾種不同的賠償規(guī)則對(duì)司機(jī)和行人的激勵(lì)。為此，讓我們假定交通規(guī)則本身是社會(huì)最優(yōu)的，也就是說(shuō)，在雙方都嚴(yán)格遵守該規(guī)則的情況下，事故發(fā)生的概率處于社會(huì)最優(yōu)水平（注意，不等于事故發(fā)生的概率最小，因?yàn)樽钚「怕士梢栽诓辉试S機(jī)動(dòng)車上路的情況下達(dá)到，但這不是社會(huì)最優(yōu)的）。第一種規(guī)則是“無(wú)責(zé)任規(guī)則”（no liability）:在任何情況下，司機(jī)都不承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)，因?yàn)槭鹿实乃�有損害都由行人承擔(dān)，司機(jī)沒(méi)有任何積極性預(yù)防事故的發(fā)生;相反，行人有最大的積極性預(yù)防事故的發(fā)生。與社會(huì)最優(yōu)的預(yù)防相比，司機(jī)的激勵(lì)不足（不遵守交通規(guī)章），而行人的激勵(lì)過(guò)度（如綠燈亮?xí)r也不敢過(guò)馬路），所以是沒(méi)有效率的。第二種規(guī)則是“無(wú)過(guò)失責(zé)任”（司機(jī)方面的嚴(yán)格責(zé)任）:在任何情況下，司機(jī)都要承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)，司機(jī)有最大的積極性預(yù)防事故的發(fā)生，而行人則沒(méi)有足夠的積極性謹(jǐn)慎行走（因?yàn)橛行┤松頁(yè)p害不可能被完全補(bǔ)償，行人不可能不承擔(dān)任何損失，所以，行人會(huì)選擇最小的謹(jǐn)慎）。與社會(huì)最優(yōu)相比，司機(jī)開(kāi)車過(guò)于謹(jǐn)慎（也只能如此），而行人走路過(guò)于莽撞（如亂穿馬路），因而也是沒(méi)有效率的。第三個(gè)規(guī)則是“過(guò)失責(zé)任”:如果行人違章而司機(jī)沒(méi)有違章，司機(jī)不承擔(dān)賠償責(zé)任;如果司機(jī)違章而行人沒(méi)有違章，司機(jī)承擔(dān)全部責(zé)任（我們這里不考慮在雙方都違章或都沒(méi)有違章情況下的事故責(zé)任賠償問(wèn)題）。此時(shí)，司機(jī)和行人都有積極性遵守交通規(guī)則，交通事故發(fā)生的概率達(dá)到最優(yōu)。這樣看來(lái)，沈陽(yáng)市的新辦法用“過(guò)失責(zé)任”代替長(zhǎng)期習(xí)慣形成的“嚴(yán)格責(zé)任”，看似無(wú)情，實(shí)則有情，因?yàn)樗�可以減少不幸事故的發(fā)生。當(dāng)然，這里的一個(gè)假設(shè)前提是交通規(guī)則本身是最優(yōu)的。如果交通規(guī)則本身不是最優(yōu)的，遵守交通規(guī)則就可能是沒(méi)有效率的。但此時(shí)要修改的是交通規(guī)則本身，而不是用“嚴(yán)格責(zé)任”代替“過(guò)失責(zé)任”。
　　前面，我假定司機(jī)的預(yù)防成本和事故損失都只是當(dāng)事人的私人成本，賠償規(guī)則只是在司機(jī)與行人之間分配責(zé)任。事實(shí)上，至少在大城市，司機(jī)的預(yù)防行為和交通事故導(dǎo)致的社會(huì)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私人成本。如果行人不遵守交通規(guī)則，司機(jī)就得放慢速度，交通堵塞就會(huì)加劇;每次事故發(fā)生，會(huì)使交通中斷一段時(shí)間。交通堵塞和中斷給社會(huì)帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失是非常巨大的�？紤]到這一點(diǎn)，盡管“過(guò)失責(zé)任”比“嚴(yán)格責(zé)任”更有效，但由于當(dāng)事人（無(wú)論司機(jī)還是行人）仍然不需要補(bǔ)償自己的違章行為對(duì)社會(huì)其他成員由于交通堵塞帶來(lái)的損害，他們的預(yù)防激勵(lì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。所以，我主張，在可能的情況下，交通事故中的違章方除了賠償直接受害方的損失外，還應(yīng)該適當(dāng)賠償由此導(dǎo)致的交通堵塞帶來(lái)的間接的社會(huì)成本。

　　自科斯教授于1960年發(fā)表《社會(huì)成本問(wèn)題》的著名論文以來(lái)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在西方學(xué)術(shù)界已成為最熱門的研究領(lǐng)域（據(jù)有人統(tǒng)計(jì)，科斯的論文是法學(xué)刊物中被引證最多的論文），吸引了許多杰出的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家，該領(lǐng)域的許多研究成果對(duì)推動(dòng)西方法律制度（包括法律條文和法院的判決）的變革產(chǎn)生了重要的影響。在國(guó)內(nèi)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究剛剛起步。王成博士《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》是國(guó)內(nèi)作者出版的少數(shù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)專著之一（如果不是第一本的話）。作者從激勵(lì)的角度對(duì)侵權(quán)損害賠償作了全面分析。本書的最大特點(diǎn)是理論分析貫穿在大量的實(shí)際案例（特別是中國(guó)的案例）分析中。我相信，本書的出版將不僅對(duì)推動(dòng)中國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究起到積極的作用，而且對(duì)中國(guó)法律制度的變革（特別是民法典的起草）產(chǎn)生積極的影響。我希望，我的這個(gè)序言有助于讀者對(duì)本書內(nèi)容的理解。


2002年2月于北京大學(xué)

========================================= 本欄書評(píng)僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================