功虧一簣?jiān)u鄭成思英文近著《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施：主要案例與評(píng)論》 ——

馮象 2001-3-7 20:06:33

功虧一簣——評(píng)鄭成思英文近著《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施：主要案例與評(píng)論》

[***英文原作將刊載于�獺ong Kong Law Journal��第28卷第1冊(cè)(1998)。我要特別感謝譯者彭冰同學(xué)的大力協(xié)助：尤其是他對(duì)書(shū)評(píng)提出了若干中肯的建議，促使我增加了注釋?zhuān)�并在個(gè)別段落作了少許改動(dòng)。**]


馮 象[***香港大學(xué)法學(xué)院。**] （彭冰[***北京大學(xué)法律學(xué)系97級(jí)博士研究生。譯文經(jīng)馮象先生作了細(xì)致的校對(duì)，謹(jǐn)此表示感謝，當(dāng)然可能的訛誤還要由譯者來(lái)承擔(dān)。**]譯）


這本書(shū)易讀卻難于評(píng)說(shuō)。至少，對(duì)于讀遍本書(shū)作者十年來(lái)豐饒著述的人來(lái)說(shuō)，尤難下筆。鄭成思先生是中國(guó)社科院法學(xué)所的教授，這是中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者們所熟悉的名字。從80年代中期以來(lái)，不論在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法領(lǐng)域還是教育、實(shí)踐部門(mén)，人們均已認(rèn)識(shí)到鄭教授對(duì)在中國(guó)建立現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系有著突出的貢獻(xiàn)。中國(guó)政府、各著名國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)和國(guó)際機(jī)構(gòu)授予他的26個(gè)官方的、名譽(yù)的、學(xué)術(shù)的和專(zhuān)業(yè)的稱號(hào)（參見(jiàn)鄭成思英文原著，“關(guān)于作者”,pp.v-vi，下引此書(shū)只注明頁(yè)碼），充分證明其成就和職責(zé)達(dá)到了令人難忘的程度。但是，作者“用中、英文在大陸、臺(tái)灣、以及英國(guó)和澳大利亞出版的24本大學(xué)教科書(shū)和學(xué)術(shù)著作”(p.vi)之后，他的這本近著卻有很多不確之處、隨意引證和不必要的錯(cuò)誤。

雖然如此，在詳細(xì)評(píng)論此書(shū)之前，我還應(yīng)當(dāng)說(shuō)明該書(shū)總體上的積極影響。如本書(shū)“前言”和“導(dǎo)論”所言，作者的寫(xiě)作目的之一是為了糾正他認(rèn)為的一些西方批評(píng)對(duì)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施的偏見(jiàn)和無(wú)知。為此，作者選擇了“既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供關(guān)于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)作的“真實(shí)圖畫(huà)”（p.viii）。我認(rèn)為這種持平的方法是值得贊賞的。美國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和市場(chǎng)準(zhǔn)入談判中對(duì)中國(guó)采取高壓態(tài)度，隨之，國(guó)際媒體對(duì)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施狀況吹毛求疵，此時(shí)，中國(guó)的確沒(méi)有比鄭教授更好的人選來(lái)向外國(guó)讀者和法律專(zhuān)家講述22個(gè)關(guān)于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施的“主要案例”（leading cases）了。

但是，鄭教授的評(píng)論的最大優(yōu)點(diǎn)還在于對(duì)中國(guó)立法發(fā)展的討論。他經(jīng)常從外國(guó)模式和國(guó)際規(guī)范中獲得靈感，對(duì)現(xiàn)行法規(guī)提出新的立法建議和修改意見(jiàn)。他的某些意見(jiàn)被中國(guó)立法者接受，并由法官和知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法人員所實(shí)踐。甚至鄭教授一些妙聞迭出的議論對(duì)外國(guó)讀者也是有益的。例如，他的報(bào)告證實(shí)在制定人們期待已久的半導(dǎo)體芯片條例方面已取得進(jìn)展，而商業(yè)秘密法的起草工作已經(jīng)進(jìn)行多日(pp.xxii,131)。

在材料的組織方面，本書(shū)也保持了較好的平衡。本書(shū)前半部分由22個(gè)案例組成（占140頁(yè)），每一案例分三部分講述：“事實(shí)”、“判決”和“評(píng)論”。書(shū)的后半部分是“附錄”，包括4部中國(guó)主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律（著作權(quán)、專(zhuān)利、商標(biāo)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)）及其相關(guān)的實(shí)施條例的英譯，還有中美之間兩個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議：1992年諒解備忘錄和1995年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。

這些優(yōu)點(diǎn)都是顯而易見(jiàn)的，無(wú)須詳述我的高度評(píng)價(jià)。評(píng)論因此集中在作者完成任務(wù)的細(xì)節(jié)上。我準(zhǔn)備先從翻譯開(kāi)始，然后再談案例。

“翻 譯”

雖然說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)一般是法律中比較技術(shù)性的領(lǐng)域，但是中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)術(shù)語(yǔ)和概念的英譯還是比較簡(jiǎn)單和容易的。許多中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的術(shù)語(yǔ)和概念，本來(lái)就得自英語(yǔ)和其他語(yǔ)言。熟悉外國(guó)法律（如法國(guó)、德國(guó)和日本）和國(guó)際條約的英文文本的法律家在中英對(duì)譯中幾乎不會(huì)遇到障礙。但是，正像本書(shū)表明的，一小部分的中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的術(shù)語(yǔ)和概念在英語(yǔ)中無(wú)現(xiàn)成對(duì)應(yīng)。這種“術(shù)語(yǔ)的精華”（terms of the art）展現(xiàn)的正是法律的“中國(guó)特色”或法律的“馴化”（domestication）。

例如，眾所周知，中國(guó)《著作權(quán)法》中的“合作作品”并不必然導(dǎo)致對(duì)作品每一部分著作權(quán)的共同共有。這是因?yàn)橹袊?guó)法將合作作品的概念擴(kuò)大，不僅包括“兩個(gè)或兩個(gè)以上作者共同創(chuàng)作，其中各自貢獻(xiàn)無(wú)法區(qū)分的”作品，也包括各個(gè)作者的貢獻(xiàn)可構(gòu)成獨(dú)立部分，可分割使用的復(fù)合作品。這樣，《著作權(quán)法》中合作作品的著作權(quán)條款規(guī)定了兩種形式：一種將合作作品作為一個(gè)整體共同共有著作權(quán)，同時(shí)，在合作作品為一復(fù)合作品的情況下，每一合作作者對(duì)他創(chuàng)作的可分割使用的那一部分單獨(dú)擁有著作權(quán)。[***Peter Feng, Intellectual Property in China, Sweet ＆ Maxwell Asia, 1997, pp.84 ff.關(guān)于《著作權(quán)法》中合作作品的認(rèn)定，簡(jiǎn)明也最有說(shuō)服力的討論，我以為是馬原主編的《民事審判實(shí)務(wù)》第11章，北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1993年。書(shū)中提到鄭先生的《版權(quán)法》(1990，頁(yè)187)。談及一些國(guó)家法律對(duì)“共有著作物”(日語(yǔ)，即德語(yǔ)werk von miturhebern)的定義(頁(yè)254)。**]

因此，本書(shū)將“合作作品”譯為“共同擁有著作權(quán)的作品”（work of joint authorship）或簡(jiǎn)稱為“共同作品”（joint work）（《著作權(quán)法》第13條，頁(yè)145；實(shí)施條例第11條，頁(yè)158），表面上看起來(lái)很好，實(shí)際上是不合適的。這些現(xiàn)成的術(shù)語(yǔ)在法律英語(yǔ)中有其業(yè)已確定的語(yǔ)義范疇。[***參看Copyright, Designs and Patents Act 1988(UK), s.10.**]

同樣，“職務(wù)作品”也并非恰是本書(shū)中所使用的“在雇傭過(guò)程中創(chuàng)作的作品”（work created in the course of employment）（《著作權(quán)法》，第16條，頁(yè)149；實(shí)施條例第14條，頁(yè)158）。用“雇傭”這個(gè)詞來(lái)描述社會(huì)主義工作單位中的典型工作關(guān)系總有點(diǎn)不倫不類(lèi)；它所指的合同制勞動(dòng)關(guān)系只是在最近才在中國(guó)初具規(guī)模。實(shí)際上，《著作權(quán)法》表示的很明白，決定是否職務(wù)作品與作者是“雇傭”創(chuàng)作，或是完成其工作單位的本職工作毫無(wú)關(guān)系。依照《著作權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定，只有為了完成工作單位分配或委托給作者的特定任務(wù)所創(chuàng)作的作品，才是職務(wù)作品。不論作者在該單位的工作是兼職還是“借用”，也不論他是否還繼續(xù)從“原單位”領(lǐng)取工資、享受住房、醫(yī)療和其他福利待遇。[***Peter Feng,前注1引書(shū)，頁(yè)87—89。**]

另一方面，“職務(wù)發(fā)明”則并不像作者所選的術(shù)語(yǔ)“相關(guān)工作發(fā)明”（job-related invention）（《專(zhuān)利法》第6條，頁(yè)164）或“雇員發(fā)明”［employed （應(yīng)為employees'） invention］（頁(yè)164）那樣模糊不清。職務(wù)發(fā)明是一個(gè)人執(zhí)行本單位的任務(wù)或主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。在此，“任務(wù)”是指本單位規(guī)定的發(fā)明人的職責(zé)，以及本單位分配或委托給他的特定任務(wù)。但是，“職責(zé)”在司法實(shí)踐中傾向于作嚴(yán)格解釋?zhuān)�例如并不包括董事�?duì)本公司的特別信托責(zé)任。[***陶義訴北京地鐵地基工程公司［1992］，北京高級(jí)人民法院，《最高人民法院公報(bào)》，1992年第3期。**]在發(fā)明人退職、退休或調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明，也屬職務(wù)發(fā)明（《實(shí)施細(xì)則》第10條）。[***Peter Feng，前注1引書(shū)，頁(yè)166—171。關(guān)于職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明，較全面且貼近審判實(shí)踐的論述，見(jiàn)楊金琪：“專(zhuān)利訴訟”，沈關(guān)生(主編)：《經(jīng)濟(jì)審判專(zhuān)題研究》，第2卷，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)200以下。**]

在處理非知識(shí)產(chǎn)權(quán)術(shù)語(yǔ)時(shí)，作者的困境就更加明顯了。例如，他使用“上訴”（appeal）這個(gè)詞的方式就很令人困惑不解。中國(guó)的法律制度對(duì)所有類(lèi)型的訴訟都只容許上訴一次。二審的判決或裁決是終局的，不能再上訴，但在認(rèn)定事實(shí)、法律適用方面有嚴(yán)重錯(cuò)誤的情況下，或司法發(fā)生腐敗的情況下，當(dāng)事人不服可向二審法院或上一級(jí)法院“申訴”，申請(qǐng)通過(guò)“審判監(jiān)督”程序再審（《民事訴訟法》第178條、179條）。因此，申訴和上訴有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，它并不停止所涉判決或裁決的執(zhí)行。但在本書(shū)中，所有的“申訴”都被譯為“上訴”而無(wú)任何解釋。

在案例4（廣播電視報(bào)案，1994）中，二審法院——柳州中級(jí)人民法院，認(rèn)為被告煤礦工人報(bào)未經(jīng)原告廣播電視報(bào)同意，轉(zhuǎn)載原告的電視節(jié)目預(yù)告表，損害了原告的“一定的民事權(quán)利”。書(shū)中告訴我們：“被告不服（中級(jí)法院的）判決，上訴至最高級(jí)人民法院（應(yīng)為：省高級(jí)人民法院）”，但是高級(jí)人民法院未“準(zhǔn)許”（allow）“上訴”（頁(yè)36）。

同樣，在案例18（“狗不理”案，1994）中，原告商標(biāo)所有人，不服二審判決向省高級(jí)人民法院申訴后勝訴。作者不可思議地將此案稱為“惟一容許上訴到第三級(jí)法院的商標(biāo)案”（頁(yè)119）。在高級(jí)人民法院重審之后，據(jù)說(shuō)被告之一將“他的所有材料和記錄寄給作者”并“向最高人民法院上訴”（原文如此）。這種不可能的“第三次上訴”促使作者在“評(píng)論”中思考、討論最高人民法院是否以及如何“重審”此案這樣一個(gè)虛構(gòu)的問(wèn)題（頁(yè)120－122）。

也許此不過(guò)為智者一失。但在案例16［“貴州醇”案(在審)］中，作者進(jìn)一步混淆了“上訴”與被告“申請(qǐng)”取消原告注冊(cè)商標(biāo)的區(qū)別，后者的依據(jù)是《商標(biāo)法》第27條第1款（頁(yè)111）。在向二審法院上訴的同時(shí)，被告向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)取消原告的注冊(cè)商標(biāo)。因?yàn)樯虡?biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁決是終局的，并不受人民法院審查，此申請(qǐng)使法院審判程序中止，等待商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)爭(zhēng)議注冊(cè)商標(biāo)的有效性作出裁決（《商標(biāo)法》第29條）。因此，在商標(biāo)侵權(quán)案中，此為被告的一種標(biāo)準(zhǔn)的防御技巧。作者顯然也明白此點(diǎn)，但他對(duì)“上訴”的解釋可能會(huì)使不細(xì)心的讀者失望（頁(yè)112）：

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)有全權(quán)最終決定注冊(cè)商標(biāo)是否有價(jià)值（應(yīng)為：有效）。所以，當(dāng)人們向該委員會(huì)提出上訴（應(yīng)為：申請(qǐng)取消）時(shí)……，法院應(yīng)當(dāng)中止聽(tīng)證程序（應(yīng)為：審判程序），等待委員會(huì)作出最終裁決。

本來(lái)，只要一些耐心和語(yǔ)感就能糾正此類(lèi)錯(cuò)誤。諸如將中級(jí)法院稱為“中等（medium）法院”或“調(diào)解(mediate)法院”（頁(yè)44及多處）之類(lèi)的明顯錯(cuò)誤，讀者自己就可能發(fā)現(xiàn)和糾正。但是，其他的錯(cuò)誤考驗(yàn)的就不止感覺(jué)（sensibility）還有見(jiàn)識(shí)（sense）[***“sense”和“sensibilty”在此處是雙關(guān)語(yǔ)，此處借指英國(guó)女作家 Jane Austen的小說(shuō)《理智與情感》 (Sense and Sensibility)�！�—譯注**]。在“附錄”中，沒(méi)有說(shuō)明《著作權(quán)法》和《專(zhuān)利法》的英譯本來(lái)源。但在《商標(biāo)法》和其《實(shí)施細(xì)則》的譯文后面，各有一條注釋說(shuō)明翻譯者為國(guó)家工商局的商標(biāo)局。奇怪的是，該注釋接著聲明:“兩種文本不同之處，以中文本為準(zhǔn)”（頁(yè)220、296）。細(xì)心的讀者或許會(huì)想，倘若譯本和原本一致又將如何？答案其實(shí)再簡(jiǎn)單不過(guò)了：無(wú)論譯本是否忠實(shí)原文，均以中文本為準(zhǔn)。中國(guó)大陸的法律制度并不實(shí)行雙語(yǔ)。


“事 實(shí)”

上文已提到，本書(shū)中案例分為三部分?jǐn)⑹�，�?biāo)題分別為“事實(shí)”、“判決”和“評(píng)論”。按理，“事實(shí)”應(yīng)包括當(dāng)事人的陳述要點(diǎn)（既有主張，也有答辯），以及合議庭在采用的證據(jù)基礎(chǔ)上認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性事實(shí)。但是，作者傾向于將他個(gè)人的觀點(diǎn)和評(píng)論織入“事實(shí)”之中。

例如，在被稱之為人民法院受理的第一起著作權(quán)糾紛的案例1中（姜思慎訴喬雪竹案），“事實(shí)”部分忽而演變?yōu)樽髡邔?duì)中國(guó)司法實(shí)踐的雜感（頁(yè)3）：

雖然本案和它的判決方式對(duì)西方讀者會(huì)很陌生，但看起來(lái)解決問(wèn)題的實(shí)際需要，即使只是顧全面子的和解，也比尋求為解決問(wèn)題所需要的連貫而明確的法律基礎(chǔ)來(lái)得更加迫切。這種就事論事的實(shí)用主義方法倒也并非完全陌生——它令人回憶起英國(guó)普通法當(dāng)年突破僵硬的救濟(jì)措施的方法……

這確是非凡的洞見(jiàn)，只可惜論壇不對(duì)。作者個(gè)人的觀點(diǎn)和評(píng)論應(yīng)當(dāng)放在另一標(biāo)題下。事實(shí)上作者在別處就是這么做的：在他1991年出版的書(shū)中，[***Zheng Chengsi ＆Michael Pendleton,�獵opyright in China, CCH International, 1991.**] 同樣的這段話就出現(xiàn)在同一案例“事實(shí)”部分的前面（頁(yè)35）。

而更嚴(yán)重的問(wèn)題在于作者某些隨意所發(fā)意見(jiàn)中的事實(shí)不準(zhǔn)確。在一些地方，作者聲稱中華人民共和國(guó)在1990年《著作權(quán)法》（1991年6月1日生效）之前不存在著作權(quán)制度（頁(yè)35及多處）。但是雖然“缺乏任何特定的法律規(guī)定著作權(quán)”（頁(yè)3），中國(guó)的行政和司法當(dāng)局卻并不吝于解決著作權(quán)糾紛。人們不免要問(wèn)法院和著作權(quán)行政機(jī)關(guān)是依據(jù)什么樣的法源(legalauthority)作出決定的，在姜思慎訴喬雪竹案［1985］（一個(gè)電影劇本作者和她的編劇之間著作權(quán)糾紛案）中，如果依照作者的說(shuō)法：“共同作者（joint authorship）的概念在此時(shí)……為法律與實(shí)務(wù)部門(mén)所不知”（頁(yè)7），那么法院又是如何合法和令人信服地主持調(diào)解，使當(dāng)事人同意成為“共同改編者”的呢？

同樣，在案例9（李淑賢訴李文達(dá)，1996）中，中國(guó)最后一位皇帝愛(ài)新覺(jué)羅·溥儀（1906－1967）的遺孀，主張溥儀是其自傳《我的前半生》的唯一作者，那么，在1984年此著作權(quán)要求第一次提出時(shí)其法律依據(jù)是什么呢？讀者們讀到該案先被文化部的版權(quán)處（Copyright office）調(diào)解，然后又被送到新成立的國(guó)家版權(quán)局。在1985年11月，國(guó)家版權(quán)局發(fā)布了正式“解決意見(jiàn)”（Suggestions for Decision），試圖解決此糾紛，該意見(jiàn)認(rèn)為此自傳系合作作品。因此，遵照國(guó)家版權(quán)局的意見(jiàn)，此書(shū)的著作權(quán)應(yīng)首先由溥儀和作為被告的編輯者共同享有。是后者負(fù)責(zé)使該書(shū)最終定型的（頁(yè)63）。[***關(guān)于此案當(dāng)事人的主張和立場(chǎng)，參見(jiàn)《光明日?qǐng)?bào)》1985年4月30日，第3版；《法律咨詢》1986年第2期，頁(yè)30—32；1990年第6期，頁(yè)18—22；《民主與法制》1988年第5期，頁(yè)25—27；1988年第10期，頁(yè)30—33；《法律與生活》1990年第9期，頁(yè)10—14。**]

實(shí)際上，在1990年《著作權(quán)法》頒布很久之前，中華人民共和國(guó)就開(kāi)始保護(hù)著作權(quán)了。自從“文化大革命”結(jié)束，知識(shí)分子平反后，著作權(quán)就成為討論和爭(zhēng)議的主題，雖然是以個(gè)人對(duì)作者身份及相關(guān)利益的要求形式表現(xiàn)出來(lái)的。緊接著1979年中美貿(mào)易協(xié)定（Sino-US Trade Agreement），在1980年2月1日，國(guó)家出版局就向全國(guó)各出版和文化單位發(fā)文，傳達(dá)了貿(mào)易協(xié)定的第6條。該條承諾，在互惠條件下，依中國(guó)法律“并適當(dāng)考慮國(guó)際做法”，對(duì)美國(guó)作品的著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。但是，為了避免時(shí)機(jī)未成熟就給外國(guó)作品以互惠保護(hù)，中華人民共和國(guó)的第一個(gè)著作權(quán)制度是依一份內(nèi)部文件創(chuàng)立的。此即文化部在1984年6月15日發(fā)布的《圖書(shū)期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，1985年1月1日生效。雖然是保密的，但該條例顯然在行政執(zhí)法和審判實(shí)踐中被廣泛適用。它經(jīng)常出現(xiàn)在當(dāng)時(shí)一些著名的著作權(quán)案例的公開(kāi)討論中。在1987年，國(guó)家版權(quán)局發(fā)布了一個(gè)通知，重申該條例仍然是內(nèi)部文件，“不允許發(fā)表，不允許披露給外國(guó)人”。通知進(jìn)一步規(guī)定，媒體在報(bào)道著作權(quán)事件時(shí)，應(yīng)將該條例稱為“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。[***Peter Feng，前注1引書(shū)，pp.49ff。以上文件，見(jiàn)周忠海、閻建國(guó)(主編)：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)大全》，北京：北京廣播學(xué)院出版社，1992年。**]

不知是什么原因，作者不愿意討論該條例，雖然國(guó)家版權(quán)局曾在李淑賢及其他《著作權(quán)法》公布前的法律糾紛中咨詢過(guò)他。但是，如果不對(duì)該條例有深切的了解，許多《著作權(quán)法》之前的法律判決從今天著作權(quán)法理的“高度”（vantage point）來(lái)看，就顯得缺乏內(nèi)在一致性，不符合邏輯，甚至無(wú)法理解。

例如，該條例為了適應(yīng)社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，在作者的精神權(quán)利受到尊重的基礎(chǔ)上，允許對(duì)已發(fā)表作品的合理使用（fair use）作廣泛得多的解釋。因此，在1987年，杭州市某區(qū)法院承認(rèn)一所電視大學(xué)不經(jīng)某教授的同意，復(fù)制該教授的講座磁帶并賣(mài)給它的數(shù)千名學(xué)生是合理使用，該判決并得到杭州中級(jí)人民法院的支持，也就并不令人“大為吃驚”（案例8，高某訴浙江廣播電視大學(xué)，1993，頁(yè)85）。[***本書(shū)誤將杭州中院的二審作一審，將浙江高院的再審作二審，這里已改正過(guò)來(lái)。**]依據(jù)此條例，如果對(duì)已發(fā)表作品的使用是為了“本單位內(nèi)部使用，而不是在市場(chǎng)上出售或借此贏利”，即為合理使用［第154條］。復(fù)制的數(shù)量（本案為20,505件）或復(fù)制的字?jǐn)?shù)（400,000字）對(duì)決定是否合理使用并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，而不是像現(xiàn)在《著作權(quán)法》那樣。實(shí)際上，6年之后，省高級(jí)人民法院在重審此案時(shí)，推翻了原判決，采用了適應(yīng)新的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的現(xiàn)代的合理使用原則。[***參見(jiàn)馬曉剛、高華岑(編)：《著作權(quán)案例百析》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年，頁(yè)185—188。**]

此條例的“缺位”似乎便利了作者持有一種想法，認(rèn)為一些外國(guó)案例可能教會(huì)了中國(guó)法官如何解決《著作權(quán)法》前的糾紛。在廣播電視報(bào)案中，首先是1989年的省版權(quán)局，然后是1991年的一審法院，均依照國(guó)家版權(quán)局的兩個(gè)通知，才拒絕了原告對(duì)每周電視節(jié)目表主張著作權(quán)。但是，作者卻聲稱美國(guó)最高法院的一個(gè)案例（Feist，1991）和歐盟法院（EC Court of Justice）的一個(gè)案例（Magill，1992-1995），“影響了一審法院的判決”，因?yàn)檫@些著名的案例是大約差不多時(shí)間判決的，并在中國(guó)報(bào)道過(guò)（頁(yè)35）。不幸的是，這種大膽斷言并不符合事實(shí)，實(shí)際上在兩個(gè)外國(guó)案例之前數(shù)年，1987年12月12日的國(guó)家版權(quán)局通知就明確宣布電視節(jié)目預(yù)告表為不受保護(hù)的新聞消息，雖然廣播電視報(bào)的整體作為一份周刊，是此條例第8條規(guī)定的編輯作品，可以享有著作權(quán)。[***Peter Feng，前注1引書(shū)，pp.68-69。此案曾引起爭(zhēng)議。較詳細(xì)的報(bào)道見(jiàn)《中國(guó)審判案例要覽》(1995年綜合本)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1996年，頁(yè)834以下�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗�(bào)》1996年第1期的“重述”對(duì)二審判決的理由有所改動(dòng)；被告的辯護(hù)立場(chǎng)，見(jiàn)孟勤國(guó)：“也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡”，《法學(xué)研究》1996年第2期，頁(yè)15以下。該文部分是為了與梁慧星教授精彩的分析商榷。見(jiàn)梁慧星：“電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡”，《法學(xué)研究》1995年第2期。**]


“判 決”

在此書(shū)中，“判決”這一標(biāo)題似乎既指法院的判決，也包括作者的一段解釋性評(píng)論。例如在姜思慎訴喬雪竹案中，“判決”部分包括兩段：第一段描述了法院主持的調(diào)解結(jié)果，第二段則解釋了所用到的程序（頁(yè)6—7）。

但是，在一些法院尚未判決的案例中也有“判決”部分。在這些案例中，“判決”似乎應(yīng)為“評(píng)論”的一部分。案例14（“鱷魚(yú)牌”案），原告的商標(biāo)被從其商品（牛仔褲）上取下，然后貼上被告的商標(biāo)出售，即所謂的“反向冒充行為”（reverse passing -off）�！芭袥Q”部分既向我們提供了“在寫(xiě)作時(shí)（1996年8月）”案件正在審理中的信息，又包含了作者的建議，認(rèn)為該案應(yīng)依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條和第20條判決（頁(yè)97—98）。

因此在“判決”部分，作者也隨意地將個(gè)人觀點(diǎn)、評(píng)論與事實(shí)混淆。結(jié)果是，當(dāng)作者試圖用自己的語(yǔ)言改進(jìn)法院的判決時(shí)，就會(huì)有令人困惑的敘述。在案例6沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社、新華書(shū)店北京發(fā)行所案［1995］中，迪斯尼卡通形象和米老鼠、白雪公主、灰姑娘故事等美國(guó)版權(quán)的擁有者，起訴北京出版社和圖書(shū)發(fā)行人擅自出版發(fā)行中文版迪斯尼圖書(shū)，要求立即停止侵權(quán)，書(shū)面保證不進(jìn)一步侵權(quán)，賠禮道歉，以及超過(guò)177萬(wàn)元人民幣的經(jīng)濟(jì)賠償。出版社聲稱其通過(guò)第三人（大世界出版有限公司）獲得了中國(guó)大陸簡(jiǎn)體漢字的出版權(quán)，而圖書(shū)發(fā)行人則辯稱作為一個(gè)集中發(fā)行人，無(wú)義務(wù)也無(wú)能力審核所發(fā)行的每一本書(shū)的版權(quán)合法性，而且出版社已同意在有侵權(quán)的情況下，承擔(dān)全部責(zé)任。在其注釋?zhuān)��?yè)51）中，作者聲稱他對(duì)案件的敘述是基于一審和二審法院發(fā)布的判決。他在“判決”部分將北京市中級(jí)人民法院的判決分四部分表述為（頁(yè)50）：

（1）已構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樵谙虮本┌鏅?quán)局申請(qǐng)注冊(cè)（出版社與大世界公司的許可協(xié)議）時(shí)，兩被告（原文如此）已被告知，[***兩被告可能指北京出版社和少兒出版社。后者據(jù)一審法院調(diào)查，實(shí)為前者的一個(gè)編輯部，負(fù)責(zé)發(fā)行少兒類(lèi)圖書(shū)，不是獨(dú)立的法人。見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》1996年第4期，頁(yè)137。**]他們均不持有真實(shí)的（應(yīng)為：有效的）版權(quán)證明，他們必須在出版沃爾特·迪斯尼書(shū)籍時(shí)先獲得證明。但他們均未注意這則建議。

（2）雖然中國(guó)是在1992年10月加附(adhere)（應(yīng)為：加入）伯爾尼公約和世界版權(quán)公約的，[***加附即在只接受部分公約原則的情況下成為公約成員。見(jiàn)Black’s Law Dictionary，第6版，West Publishing.Co.1990,“adhesion”和“accession”條。**] 但是在1992年2月即已簽署了中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄。在同年3月，諒解備忘錄生效。因此所有被告在3月份之后的行為都是可以處罰的。

（3）新華書(shū)店總店北京發(fā)行所因其出售侵權(quán)的書(shū)籍也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但它可以依照與其他兩個(gè)被告（原文如此）的合同，將其已支付（應(yīng)為：判決支付）給原告的款項(xiàng)向他們追償。

（4）大世界（應(yīng)為：大世界出版社有限公司）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因?yàn)槠湮绰男蝎@得真實(shí)（應(yīng)為：有效）版權(quán)證明的義務(wù)導(dǎo)致了侵權(quán)的發(fā)生。

如果這即是判決的準(zhǔn)確復(fù)述的話，坐在合議庭上的法官們真要羞愧難當(dāng)。因?yàn)槠浼任刺幚碓�告的任何�?qǐng)求（除了侵權(quán)），也未清楚說(shuō)明所適用的法律。實(shí)際上，合議庭的判決是精心準(zhǔn)備的。畢竟，這是由美國(guó)版權(quán)持有者依照諒解備忘錄提出的第一個(gè)案子。媒體對(duì)此的嚴(yán)密關(guān)注是可以想象得到的。所以自結(jié)案以來(lái)，最高人民法院和此審判法院的法官和研究員們出版了數(shù)篇關(guān)于此案的詳盡報(bào)告，并有推理嚴(yán)密的評(píng)論。我準(zhǔn)備在這些報(bào)告的基礎(chǔ)上概括實(shí)際上的法院判決，而讀者可以將它與上述偏離的敘述相比較。

一審法院認(rèn)為自1992年3月17日起，美國(guó)作品依據(jù)中美諒解備忘錄在中國(guó)應(yīng)受到保護(hù)。因此，未經(jīng)適當(dāng)授權(quán)出版和發(fā)售所涉迪斯尼圖書(shū)的中文版，構(gòu)成侵犯迪斯尼公司的版權(quán)。即使在出版社因第三人大世界出版公司的欺詐，簽有所謂出版迪斯尼書(shū)籍的“許可協(xié)議”的情況下，也是如此。因?yàn)閲?guó)家版權(quán)局規(guī)定所有涉外版權(quán)交易均需登記，所以，圖書(shū)發(fā)行人得承擔(dān)舉證責(zé)任，表明其無(wú)須對(duì)此類(lèi)版權(quán)交易盡合理注意義務(wù)。出版社與發(fā)行人之間的免責(zé)條款并不能免除后者的侵權(quán)責(zé)任。但是，法院拒絕了以��100,000��美元的“保底版稅”（cushioning roya lty）和869,564.80元人民幣的律師費(fèi)(legal fees)為基礎(chǔ)來(lái)計(jì)算原告的經(jīng)濟(jì)損害，盡管迪斯尼公司聲稱前者為其從香港和臺(tái)灣獲得的版稅。法院只承認(rèn)所稱律師費(fèi)用中的262,606.65元，這是依照迪斯尼公司與其律師之間費(fèi)用協(xié)議中直接涉及到代理本訴訟的律師費(fèi)用。但是，費(fèi)用協(xié)議在中國(guó)并不能作為計(jì)算損失的依據(jù)。因此，法院引用了相關(guān)的部門(mén)規(guī)定，認(rèn)定了損害費(fèi)用中合理律師費(fèi)用這一部分。法院也沒(méi)有采用傳統(tǒng)的計(jì)算賠償?shù)姆椒�，即或者是�?quán)利持有人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，或者是侵權(quán)人可證實(shí)的非法利潤(rùn)——在此案中，一個(gè)獨(dú)立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所被法院委托幫助調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)銷(xiāo)售實(shí)際是虧損的。法院創(chuàng)造了一個(gè)稱為“法律意義上的盈利”的方法來(lái)取代它，該方法為非法出版的總金額減去合理的成本(印刷費(fèi)、稅收等等)，再加上合理的銀行利息和原告訴訟費(fèi)用。[***參見(jiàn)宿遲等(編)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析》，北京：人民法院出版社，1996年，頁(yè)1—9。**]

在考慮了這些和其他一些因素后，一審法院1995年5月18日：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第29條，第45條第5項(xiàng)，第46條第2、3項(xiàng)規(guī)定”，作出判決：

一、北京出版社和新華書(shū)店總店北京發(fā)行所于判決生效之日起立即停止出版發(fā)行《迪斯尼的品德故事叢書(shū)》。

二、北京出版社于本判決生效之日起60日內(nèi)在一家中國(guó)出版的、全國(guó)發(fā)行的報(bào)紙上向原告沃爾�┨亍お�迪斯尼公司公開(kāi)賠禮道歉。

三、北京出版社于判決生效之日起15日內(nèi)向原告美國(guó)沃爾�┨亍お�迪斯尼公司一次性支付賠償費(fèi)人民幣227��094.14元。

四、大世界出版有限公司于判決生效之日起15日內(nèi)向北京出版社支付賠償費(fèi)人民幣90，837.66元。

五、駁回原告沃爾特·迪斯尼公司的其他訴訟請(qǐng)求。

第三人大世界出版公司上訴。北京市高級(jí)人民法院維持一審判決第一、二、三、五項(xiàng)，但將第四項(xiàng)大世界出版公司向北京出版社支付的賠償費(fèi)改為45,418.80元人民幣[***參見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》1996年第4期。**]。


“評(píng) 論”

在這兒，事實(shí)、判決和評(píng)論的分界終于不再困擾作者了。他可以沉思各案件提出的問(wèn)題，也可以評(píng)論法律相關(guān)領(lǐng)域的新發(fā)展，還可以對(duì)現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系提出各種改進(jìn)措施。這種信息豐富的評(píng)論的一個(gè)好例子可以在案例15中找到，該案是北京大磨坊有限公司訴北京太陽(yáng)城商場(chǎng)商標(biāo)侵權(quán)案［1993］。“評(píng)論”不僅描述了在中國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)的條件和1993年《商標(biāo)法》施行以來(lái)的進(jìn)步，而且進(jìn)一步討論了1995年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中涉及馳名商標(biāo)部分的要點(diǎn)與談判背景。明顯地，協(xié)議采取的立場(chǎng)促進(jìn)了國(guó)家工商行政管理局1996年8月《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》的頒布。

但在一些地方，這些精彩的評(píng)論為作者敘事風(fēng)格的某種習(xí)慣所損害，即在概括事物時(shí)走極端。舉個(gè)例子，在案例13，香港美藝金屬制品廠訴中國(guó)專(zhuān)利局專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)一案中，一香港專(zhuān)利權(quán)人成功地推翻了專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)的裁決，該裁決認(rèn)為他的“惰鉗式門(mén)”專(zhuān)利無(wú)效�！霸u(píng)論”無(wú)任何限定地宣稱（頁(yè)94）：

這在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是第一次，一個(gè)政府部門(mén)成為被告并輸?shù)袅斯偎尽�…一些以前�?duì)中國(guó)專(zhuān)利制度沒(méi)有信心的人，現(xiàn)在也相信該制度（主要是此制度中法院的作用）真的管用。

雖然專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)確是一個(gè)政府部門(mén)，但人們幾乎很難相信如此絕對(duì)的斷言，即在此案（1992年判決）之前，中國(guó)政府在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域從來(lái)沒(méi)有輸過(guò)一個(gè)案子。也許作者應(yīng)當(dāng)指出是在哪一類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的哪一塊領(lǐng)域，本案可以作為一個(gè)里程碑式的案例。有了準(zhǔn)確的資料，讀者才會(huì)信服。[***也許這個(gè)建議苛求了一點(diǎn)。但在學(xué)術(shù)著作中，除了常識(shí)和普遍認(rèn)可的事實(shí)、命題，作者均有責(zé)任盡量就其提出或引用的主張、數(shù)據(jù)、斷言等給出出處，或者限定自己主張、數(shù)據(jù)、斷言的范圍。否則，必須承擔(dān)讀者的懷疑和不信任。這是因?yàn)閷W(xué)術(shù)著作的作者是要把讀者看作平等的討論者和挑戰(zhàn)者：任何自己在資料占有和發(fā)言地位上的優(yōu)勢(shì)都必須放棄(即公開(kāi)出處和限定范圍)。惟其如此，學(xué)術(shù)討論才能開(kāi)展，學(xué)術(shù)規(guī)范才能建立。鑒于到目前為止，我國(guó)行政和司法體制的透明度尚低，可靠的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)更是匱乏，我以為在這里鄭先生對(duì)斷言加以限定較妥。**]

大磨坊一案［1993］也是被三下五除二地概括為：“第一件外國(guó)公司成為當(dāng)事人的商標(biāo)案”（頁(yè)101）。這明顯與作者自己的報(bào)道相矛盾，作者稱美國(guó)沃爾特·迪斯尼公司1988年在江蘇（應(yīng)為：廣東）起訴一家中國(guó)公司侵犯其關(guān)于“米老鼠”和其他卡通人物的形象和文字的注冊(cè)商標(biāo)（頁(yè)104）。再者，本案原告北京巴黎大磨坊公司其實(shí)是中國(guó)法人，故一般報(bào)道稱“涉外”案件�！吧嫱狻痹谒痉▽�(shí)踐中也包括“涉港”等。1991年，另一廣為報(bào)道的“涉外”商標(biāo)案審理完畢：香港山頓國(guó)際有限公司訴深圳市華達(dá)電子有限公司(廣東省，深圳中級(jí)人民法院)。[***《最高人民法院公報(bào)》1992年第4期。**] 據(jù)報(bào)告此案的《要覽》編輯的解說(shuō)，該案屬我國(guó)“較早的一起通過(guò)訴訟解決的涉外商標(biāo)侵權(quán)糾紛”；“該案作為我國(guó)保護(hù)涉外商標(biāo)權(quán)的第一個(gè)成功的案例，已由中國(guó)代表向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供。”[***《中國(guó)審判案例要覽》(1991年綜合本)，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992年，頁(yè)1073。**]這是頗有限定的說(shuō)法，可以與鄭先生對(duì)大磨坊一案的概括對(duì)照。

另一個(gè)相關(guān)的毛病是作者的隨意引證。在每一個(gè)案例的結(jié)尾，有一個(gè)注釋解釋了作者的敘述是基于哪些來(lái)源。這種解釋(acknowlegment)有助于讀者作進(jìn)一步的研究。但令人驚訝的是，依這些注釋?zhuān)?2個(gè)案例中有13個(gè)的事實(shí)和/或判決從未被報(bào)道或“官方報(bào)道”過(guò)（見(jiàn)案例1、2、6、8、9、10、12、14、16、17、18、21和22的注釋?zhuān)�。至于其他那些“事�?shí)和判決”被報(bào)道過(guò)的案例，其中3個(gè)是從報(bào)紙和雜志上發(fā)表的報(bào)道中抽取的（案例3、7和13）；5個(gè)來(lái)自《最高人民法院公報(bào)》（案例4、5、15、19和20）；另一個(gè)則據(jù)稱是第一次出現(xiàn)于作者1994年編輯的案例選（案例11）。

實(shí)際上，這22個(gè)案例在中國(guó)均是大量評(píng)論、爭(zhēng)議和學(xué)術(shù)討論的主題 ，因?yàn)樗麄兇_實(shí)是來(lái)自人民法院的“主要案例”。據(jù)我所知，所有這些案例，包括那些被宣布為“從未報(bào)道過(guò)的”，均在官方媒體、大眾法律宣傳雜志、專(zhuān)業(yè)期刊和/或人民法院系統(tǒng)的出版物上出現(xiàn)過(guò)。

這些“從未報(bào)道過(guò)的”案例中有4個(gè)甚至出現(xiàn)在《最高人民法院公報(bào)》上，《公報(bào)》為最高法院的官方季刊，而作者卻疏忽未提。這4個(gè)案例是：案例6，沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社等案［1995］，公報(bào)1996年第4期；案例12，陶義訴北京地鐵地基工程公司案［1992］，公報(bào)1992年第3期；案例13，香港美藝金屬制品廠訴中國(guó)專(zhuān)利局專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)案［1992］，公報(bào)1992年第2期；以及案例18，天津狗不理飲食（集團(tuán)）公司訴哈爾濱天龍閣飯店和高淵案［1994］，公報(bào)1995年第1期。

這種疏忽之錯(cuò)部分解釋了作者為什么在“狗不理”案（上文討論過(guò)）中，漫不經(jīng)心地包括了對(duì)于一個(gè)被告所謂“第三次上訴”到最高人民法院的前景的討論，而實(shí)際上，1995年3月案例已經(jīng)在公報(bào)上發(fā)表，并且表明了最高人民法院審判委員會(huì)的態(tài)度——同意判決的內(nèi)容。更令人驚異的是，在案例12中，與原告陶義的專(zhuān)利所有權(quán)有爭(zhēng)議的被告地鐵地基工程公司，卻神秘地變成了北京市專(zhuān)利局。結(jié)果，作者宣稱該案“極端不尋�！�，并且是“在中國(guó)極少數(shù)政府成為被告的案例之一”（頁(yè)88）。

對(duì)于《公報(bào)》的這種缺乏認(rèn)可，也使作者失去了一個(gè)機(jī)會(huì)，來(lái)提出和討論此類(lèi)同時(shí)是“公報(bào)案例”的“主要案例”的特殊地位。在中國(guó)，人民法院的判決像許多民法法系的國(guó)家那樣，并不成為有法律效力的先例。但是，公報(bào)案例則必須被區(qū)別對(duì)待。它是從下級(jí)人民法院向最高人民法院定期報(bào)告的數(shù)百件案件中挑選出來(lái)的。所有為了在公報(bào)發(fā)表經(jīng)過(guò)“編輯性”重述的案例，都必須首先提交給最高人民法院的審判委員會(huì)討論通過(guò)，此委員會(huì)是法院系統(tǒng)里享有最高司法決定權(quán)的機(jī)構(gòu)。因此，在中國(guó)法官和實(shí)務(wù)工作者眼里，公報(bào)案例有不同尋常的權(quán)威性。雖然依照官方說(shuō)法，公報(bào)案例僅對(duì)司法推理和判決提供“指導(dǎo)”，但是偶爾也會(huì)改變現(xiàn)行的規(guī)定，甚至?xí)��?chuàng)造出新規(guī)則。依據(jù)某些研究，多年來(lái)公報(bào)案例已漸次獲得了準(zhǔn)司法解釋?zhuān)╭uasi-judicial interpretation）的地位，并且一些它“舉例說(shuō)明”的規(guī)則也習(xí)慣性地被人民法院系統(tǒng)的實(shí)踐所遵守。[***在這個(gè)問(wèn)題上，梁慧星教授有精辟的討論。見(jiàn)《公報(bào)工作通訊》，1995年9月9日版。英文著作中，主要的研究成果是劉南平(Liu Nanping)博士的�玂pinions of the Supreme People�餾 Court:Judicial Interpretation in China,�玈weet ＆Maxwell Asia，1997.**]

也許，這種令人遺憾的疏忽（我寧愿相信這只是一個(gè)疏忽）是作者評(píng)論所采用的一般方法的派生物。上面已提到，這種方法主要是立法中心主義的和外國(guó)/國(guó)際模式啟發(fā)型的。以作者廣博的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，本書(shū)采用這種方法是完全可以令人理解的，事實(shí)上，它也使閱讀此書(shū)成為極大的享受。我的遺憾主要在于作者在選擇了9個(gè)公報(bào)案例作評(píng)論的情況下，卻沒(méi)有對(duì)公報(bào)的權(quán)威性展開(kāi)討論，從而也沒(méi)有探索這些案例豐富的司法意義。

（初審編輯 彭冰）
《北 大 法 律 評(píng) 論》（１９９８年）
第１卷．　第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.

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