讀《社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化：18401928》 ——
曾 輝 2006-6-11 11:56:46
讀《社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化：1840——1928》一
《社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化：1840——1928》是中國社會科學(xué)博士論文庫中的一部作品，由侯強(qiáng)博士所著并由中國社會科學(xué)出版社出版。該書把近代中國法制現(xiàn)代化置于社會轉(zhuǎn)型的背景下進(jìn)行全面考察，將近代中國法制現(xiàn)代化劃分為啟蒙，發(fā)生和徘徊三個(gè)歷史時(shí)期，揭示了近代中國法制現(xiàn)代化的艱難轉(zhuǎn)型。不論怎樣，深刻論述近代中國法制現(xiàn)代化過程中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，有利于我們今天在吸收西方法律理論和法律原則基礎(chǔ)上，確立具有中國特色的法律體系。
侯強(qiáng)博士近來主要從事近代中國法制史研究，在《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》，《安徽史學(xué)》，《法商研究》，《政治與法律》等刊物中發(fā)表學(xué)術(shù)論文三十余篇。作者在本書中從不同側(cè)面揭示了近代中國法制現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，以及由于各種社會轉(zhuǎn)型對近代中國法制現(xiàn)代化所帶來的影響，并從社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化中得出有利于今天的啟示。作者在選擇這樣一個(gè)新舊歷史交替，時(shí)代沖突激烈的時(shí)代，來考察近代中國法制現(xiàn)代化，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。
二
作為東方一個(gè)古老的民族，中華民族在人民的生息繁衍與民族的生存發(fā)展中曾締造了輝煌燦爛的中華法制文明，孕育了獨(dú)樹一幟的中華法系，為人類法律文化的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)。然而進(jìn)入18、19世紀(jì)以來，近代中國，簡直就是經(jīng)過一場噩夢。從 1840 年的鴉片戰(zhàn)爭的爆發(fā)到以后中英《南京條約》的簽訂，使得清政府面臨“三千年未有之變局”。這一系列變局對于晚清時(shí)代的中國是不幸的，給中華民族帶來了長期的不幸與災(zāi)難，但是這些變局的發(fā)生也破壞了萬馬齊喑的沉悶氣氛，把中國推向不變亦變的境地，特別是經(jīng)過多種渠道輸入了西方的法文化，使得中國的法制改革得到新的理論導(dǎo)向，從而有可能超越舊體系，走向近代化之路。在這一系列的不幸發(fā)生之下，中國法律面臨一次歷史性的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。我們知道，中國古代傳統(tǒng)法律之一，是法律以專制君權(quán)為依歸，權(quán)力支配法律，法律是君權(quán)的附庸而喪失其獨(dú)立存在的地位，法律的至高無上性被君權(quán)的絕對神圣性所代替。自從西方法文化傳入以后，西方法文化中的正義，自由，權(quán)利，平等，法治，分權(quán)，制衡，主體意識，權(quán)利本位，注重人格，罪刑法定等等逐漸成為中國人尋求的價(jià)值目標(biāo)。這些思想的傳入，使先進(jìn)的中國人眼界逐漸開闊起來。
近代中國人從學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)技術(shù)到學(xué)習(xí)西方的制度再到學(xué)習(xí)西方的文化，無不體現(xiàn)著中國人為尋求民族生存，民族自強(qiáng)的意志和信念。在其中最為明顯的是近代中國法制的現(xiàn)代化。說的比較清楚一點(diǎn)，中國近代法律現(xiàn)代化就是廢棄傳統(tǒng)法律體系，吸收西方法律理論和法律原則。然而中國近代的法制現(xiàn)代化可以說是一個(gè)曲折漫長的過程。因?yàn)榉饨ńy(tǒng)治者并不甘心改變傳統(tǒng)的統(tǒng)治方式，力圖繼續(xù)維持“天不變道亦不變”的狀態(tài)，在民主制不斷戰(zhàn)勝專制主義的過程中，不同的階級，階層，政治集團(tuán)，為擺脫危機(jī)，重振國威，以及規(guī)范社會，穩(wěn)定秩序，他們做出了突出貢獻(xiàn)。他們在設(shè)計(jì)政治體制方案的同時(shí)，也從不同角度探索了法制變革的設(shè)想，提出了各自的解決方案。雖然基于社會群體利益的不同而有所差異，但在如何吸收西方先進(jìn)的法制文明中的精華部分，以及建立一個(gè)具有現(xiàn)代科學(xué)性，又符合中國國情的法律制度則是共同的。從最初的魏源，龔自珍為代表的地主階級向西方學(xué)習(xí)，到洋務(wù)派，資產(chǎn)階級改良派、革命派的學(xué)習(xí)，無不是如此。比如，徐繼畬的《瀛環(huán)志略》具體而詳盡地介紹了西方的議會制度的構(gòu)成，及其運(yùn)作程序。薛福成在《出使英法比義四國日記》中。逕自發(fā)出了“今日立國，不能不講西法的呼聲”；康有為就認(rèn)為中國變法，“須想制度法律先為設(shè)定，乃為之變法”。在中國法制現(xiàn)代化的過程中，中國社會也隨之發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，發(fā)生了轉(zhuǎn)型。所以，從根本上說，近代中國法制現(xiàn)代化是與當(dāng)時(shí)社會政治，經(jīng)濟(jì)，文化的歷史轉(zhuǎn)型是分不開的，法制的現(xiàn)代化引起了近代中國社會的各個(gè)領(lǐng)域的連鎖反應(yīng)。侯強(qiáng)博士的《社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化：1840——1928》就豐富展現(xiàn)了這一過程。
該書從不同角度分析了社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化的相互影響，其主要內(nèi)容由以下部分構(gòu)成：
（一） 社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化概說
（二） 西學(xué)東漸與近代中國法制現(xiàn)代化的啟蒙
（三） 政治體制制導(dǎo)與近代中國法制現(xiàn)代化的發(fā)生
（四） 北洋軍閥統(tǒng)治與近代中國法制現(xiàn)代化的徘徊
（五） 社會思潮，知識分子轉(zhuǎn)型，法學(xué)教育轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化
在本書的作者看來，近代中國法制現(xiàn)代化是分為三個(gè)時(shí)期，即啟蒙期，發(fā)生期，和徘徊期。他認(rèn)為，中國法制面臨著一個(gè)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的歷史變革，這種歷史變革不是突變性的，而是潛移默化于歷史發(fā)展進(jìn)程中有漸進(jìn)性的。對此，筆者也認(rèn)為，近代中國法制現(xiàn)代化是在特殊歷史背景下產(chǎn)生的，歷史上還沒有一個(gè)國家的法制改革是在如此強(qiáng)大的傳統(tǒng)壓力與西方列強(qiáng)的逼迫下進(jìn)行的，這個(gè)過程不可能一蹴而就，是中西法文化碰撞的結(jié)果。作者認(rèn)為，啟蒙期是從1840年到19世紀(jì)末，這個(gè)歷史時(shí)期把古老的中國推上了師夷的征程，也翻開了中國法制現(xiàn)代化的歷史長卷。發(fā)生期是從1901年到1912年，清末修律是近代中國法制現(xiàn)代化發(fā)端的重要分水嶺。對于作者這一點(diǎn)看法，筆者是同意的。這一點(diǎn)我們可以從清末修律專家沈家本身上可以得到印證，后世都認(rèn)為，沈家本是中國法律近代化第一人，乃中西法律文化的集大成者。正如有的學(xué)者指出：“清末修律為中國法律的近代轉(zhuǎn)型，確立了航標(biāo)，奠定了基礎(chǔ)”。他所主持編撰的新律雖由于客觀原因未實(shí)施，但所帶來的劃時(shí)代意義是我們必須承認(rèn)的。誠如費(fèi)正清所分析的“他們的勉強(qiáng)改革的唯一后果只是為改革準(zhǔn)備了道路”。徘徊期是指北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期，這一點(diǎn)無可厚非，我們僅從張勛復(fù)辟及北洋政府的鬧劇可得出結(jié)論。
作者認(rèn)為，近代中國法制現(xiàn)代化在社會轉(zhuǎn)型中處于核心地位，二者之間能否形成一種良性互動(dòng)關(guān)系，成為法制現(xiàn)代化發(fā)展的主題。近代中國法制現(xiàn)代化 走過了一條充滿艱辛與眾不同的獨(dú)特道路，這并非是人為的決策。伴隨著近代中國法制現(xiàn)代化的歷史嬗變，社會思潮，知識分子，法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型對近代中國法制現(xiàn)代化產(chǎn)生重要影響。
三
在近代開展之前，中西方文明的交流可以說是對等的，中國文化向西方傳播，西方文化也對中國發(fā)生一定程度的影響。然而也就是在中國所謂的“康乾盛世”的時(shí)代，西方世界發(fā)生了極大的變化。西方文明大踏步向前發(fā)展，而中國文明一直處于一個(gè)相對保守的狀態(tài)，不進(jìn)反退。也許可能由于眾人自視頗高，華夷之見既深，名教觀念尤濃，亦不易接受新的思想，這也從側(cè)面導(dǎo)致了西方文化對中國的傳播。近代中國法制現(xiàn)代化可以說是先從西方文化的傳播而來的，由此伴隨著鴉片戰(zhàn)爭使中國人開始尋求救國之路，近代中國法制終于走向啟蒙。在本書中，作者主要寫了四個(gè)方面，即文化沖突，外交和約，傳教士，《資政新篇》對近代中國法制近代化的啟蒙。筆者覺得作者在法制啟蒙中寫的最值得人注意的是《資政新篇》對于西方文化的傳播，以及由此對中國法制近代化的啟蒙。作者認(rèn)為《資政新篇》是先進(jìn)中國人向西方尋求真理的代表著作，充滿著資本主義的現(xiàn)代文明氣息，折射出19世紀(jì)中葉中國社會經(jīng)濟(jì)和政治的急劇變革，體現(xiàn)了由封建主義法文化思想向資本主義法文化思想過度的征候，在近代中國傳統(tǒng)法文化現(xiàn)代啟蒙史上有著承前啟后的歷史地位。作者主要通過寫《資政新篇》中傳播的有關(guān)政治方面，經(jīng)濟(jì)方面，改良社會方面，有關(guān)刑罰方面的幾個(gè)角度體現(xiàn)西方法文化在中國的傳播。特別是作者在論述洪仁玕的刑罰方面的“罪人不孥，刑止一身”的制度時(shí)，認(rèn)為他吸收了我國古代思想家，政治家法律思想中的民主精華，并以西方資本主義國家的刑罰制度為楷模，具有保護(hù)人權(quán)的意義，帶有鮮明的封建民主色彩。另外值得注意的是，作者認(rèn)為，洪仁玕在《資政新篇》中移植西方法律的全面照搬，立法上的被動(dòng)進(jìn)行以及立法內(nèi)容的超前等，也是不可忽視的特征。他認(rèn)為洪仁玕設(shè)計(jì)的基本制度基本擺脫了我國封建時(shí)代唯我獨(dú)尊的心理羈絆。
在作者論述近代中國法制現(xiàn)代化的發(fā)生期時(shí)，作者通過清政府西方法文化的政策，資產(chǎn)階級改良派、革命派與近代中國法制近代化的關(guān)系來論述。我們通常都比較認(rèn)可資產(chǎn)階級改良派對中國法制現(xiàn)代化的推動(dòng)作用，但本書的作者在寫這段內(nèi)容時(shí)說道：“從總體來看，戊戌時(shí)期，康梁等改良派的法律思想并沒有發(fā)育成體系，先進(jìn)的資產(chǎn)階級改良派法律思想還存在著天真的幻想和不切實(shí)際的舉動(dòng)。正如費(fèi)正清所言：“維新運(yùn)動(dòng)的失敗說明了一個(gè)事實(shí)，即它不僅暴露了中國的政治制度對全面改革的驚人無能，而且也反映出政治領(lǐng)導(dǎo)是多么沒有能力使制度恢復(fù)生氣和經(jīng)受中國危機(jī)時(shí)代所必須的自我改造�！敝档奈覀冏⒁獾氖�，作者在論述南京臨時(shí)政府對法制現(xiàn)代化的嘗試時(shí)給予高度評價(jià)。他認(rèn)為，從歷史的發(fā)展角度看， 南京臨時(shí)政府時(shí)期確立的民主共和觀念及其物化的政治法律制度，是具有革命意義的。他認(rèn)為，綜觀辛亥革命前后資產(chǎn)階級革命派對法制現(xiàn)代化的理論和實(shí)踐，此間雖有曲折，但以《臨時(shí)約法》為核心的各種法令的頒布，無疑是中西法文化融合的產(chǎn)物，它推動(dòng)了近代中國法制現(xiàn)代化向價(jià)值合理的目標(biāo)發(fā)展，拓開了中國法制現(xiàn)代化的歷史先河，但作者同時(shí)也說明這種推動(dòng)是有限的。另外，作者指出，南京臨時(shí)政府的《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部通飭所屬機(jī)關(guān)刑文》，《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)，司法兩部通飭所屬禁止體罰文》中的禁止刑訊和體罰，廢除傳統(tǒng)的法定證據(jù)制度和刑訊逼供制度，宣揚(yáng)了資產(chǎn)階級的人道主義和司法文明。
作者在論述近代中國法制現(xiàn)代化徘徊期時(shí)指出，這一階段在實(shí)證或形式意義上對中國法制現(xiàn)代化有一定的推動(dòng)作用 ，但是在其實(shí)際運(yùn)行過程中，法律的效益極其低下，中國法制并沒有因此走向現(xiàn)代化。從中可以看出，作者雖然認(rèn)為此階段是法制現(xiàn)代化的徘徊期和曲折期，但并沒有完全否定此階段的作用。正如“歷史與邏輯就是如此矛盾，從邏輯上來看，某些看來屬于錯(cuò)謬的東西，在歷史上又往往充任了進(jìn)步的荷爾蒙”。
在本書的最后一部分，作者主要論述了近代中國法制現(xiàn)代化與社會轉(zhuǎn)型的相互影響。他主要是從社會思潮，知識分子轉(zhuǎn)型，法學(xué)教育轉(zhuǎn)型三個(gè)方面論述的。筆者認(rèn)為，我們最需要關(guān)注的作者在論述人道主義思潮與近代中國法制現(xiàn)代化的關(guān)系。作者認(rèn)為，人道主義思潮是近代中國思想啟蒙運(yùn)動(dòng)的主流，其理論體系和思想自覺，是從資產(chǎn)階級改良派開始的。與此同時(shí)，認(rèn)為資產(chǎn)階級激進(jìn)民主派進(jìn)一步推進(jìn)了人道主義思潮，發(fā)動(dòng)對封建主義的批判，堅(jiān)決批駁帝制復(fù)辟，捍衛(wèi)民主與法律制度，深化了近代中國法制現(xiàn)代化的思想。在此過程中，作者也評價(jià)了魯迅的思想。魯迅在改造國民性的第一答案是；“誠若為今立計(jì)，所當(dāng)稽求既往，相度方來，接物質(zhì)而張明，任個(gè)人而排眾數(shù)。人既發(fā)揚(yáng)作厲矣,則邦國亦以興起”,作者認(rèn)為,從世界觀上說,魯迅改造國民性的思想是模糊的，當(dāng)時(shí),魯迅還沒有完全分清唯物主義和唯心主義的界限，對資產(chǎn)階級人道主義和個(gè)性主義還缺乏本質(zhì)的認(rèn)識。其所提出的作為改造國民性的答案，雖有很強(qiáng)的針對性和明確的目的性,但失之空泛，在當(dāng)時(shí)是不能實(shí)現(xiàn)的。
在近代中國這一個(gè)時(shí)期，人人都在為強(qiáng)國富民而努力，在其中，知識分子的作用是不可缺少的。為了救中國于危亡之間，知識分子不斷尋求西學(xué)以救國，在歷史的進(jìn)程中，他們的思想也隨之發(fā)生很大改變，在每一個(gè)歷史階段知識分子都會有明顯的轉(zhuǎn)型。作者在論述具有初步共產(chǎn)主義思想的知識分子的法制現(xiàn)代化思想時(shí)，寫到：“在馬克思主義思想的指導(dǎo)下，他們以敏銳的目光洞察近代中國法制變革的病灶，進(jìn)一步推進(jìn)了政治法律思想觀念的更新”。作者寫到，他們認(rèn)識到法律是階級統(tǒng)治的工具，闡明了國家與法律的階級性，隨著他們對馬克思主義研究的不斷深入，他們已經(jīng)逐漸認(rèn)識到法律等上層建筑對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有一定的作用。作者認(rèn)為，他們推進(jìn)中國法制現(xiàn)代化的勇氣和嘗試是積極的，可貴的，也與他們前輩的思想密不可分。
四
這本《社會轉(zhuǎn)型與近代中國法制現(xiàn)代化：1840——1928》書融入了作者的大量心血。因?yàn)檫@一個(gè)時(shí)間段時(shí)間跨度非常之大，但作者仍然迎難而上，從法制現(xiàn)代化模式，西學(xué)傳播與法制現(xiàn)代化的特點(diǎn)，知識分子與法制現(xiàn)代化等角度依次論述，持論有據(jù)，分析得很讓人服理。在此，我就本書的觀點(diǎn)談一點(diǎn)我的看法，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。
作者在本書的論述中很全面，但我覺得卻忽視了一個(gè)國民心態(tài)的角度。筆者認(rèn)為，國民的心態(tài)與近代中國法制現(xiàn)代也有很大的關(guān)系，他們之間是相互影響的。試想，在西方法文化傳入中國以前，普通大眾何以知道權(quán)利為何物？更何況中國人一向做事是大事化小，小事化了。然而從西學(xué)傳播以來，國民心態(tài)發(fā)生很大改變，就從太平天國時(shí)期婦女不纏足這一條可得出結(jié)論。那時(shí)普通的民眾對權(quán)利，平等已經(jīng)有利反應(yīng)。再有一個(gè)就是戊戌變法時(shí)期，由于改良派的推動(dòng)，京師的民眾皆談維新，對當(dāng)是西學(xué)的傳播還是起到一定的作用。再到以后的辛亥革命，國民心態(tài)更是如此，普通民眾對像張勛復(fù)辟似的鬧劇非常反感，民主共和觀念已深入人心。普通民眾的心態(tài)反應(yīng)也推動(dòng)了當(dāng)南京臨時(shí)政府和北洋政府在形式上指定一些符合民主的法令。
還有一個(gè)方面我要說的是，作者在寫近代中國法制現(xiàn)代化是從1840年到1928年，那么我們是否可以這樣認(rèn)為，作者的隱含意思是在1928年以后的國民黨六法全書的形成已經(jīng)初步完成了近代中國的法制現(xiàn)代化。
另外，筆者還想就中國法制現(xiàn)代化的問題淺談一下自己的看法。 在近代中國，中國人目睹內(nèi)憂外患，痛感人治無補(bǔ)與世，遂認(rèn)同西方的法治思想。他們提出法治主義乃當(dāng)今唯一之義，認(rèn)為國之所以常處于安，民之所以常處于免暴者，亦恃制而已，非恃其仁也。尖銳的批判了人治主義，贊揚(yáng)只有懂得以法治國，才能算的上是“知治之要”。所以不論哪個(gè)階段的先進(jìn)中國人，都先從學(xué)習(xí)西方先進(jìn)文化入手，再介紹西方的法制，希望能讓國人的法制觀念得到提高，這一過程可以說是持續(xù)了很長的時(shí)間。但究竟所取得的效果怎樣，筆者對此很懷疑。可以說從1840年開始直到20世紀(jì)20年代，一代又一代的中國人傳播西方現(xiàn)代法制，但究竟有多少中國人懂得法制的深層理念？我想，除過早期對外開放的幾個(gè)口岸的普通百姓大概有機(jī)會接觸到西方的先進(jìn)的法制，內(nèi)地乃至西北地區(qū)的民眾又能有幾人知曉？我們可以從電視劇《大宅門》中可以看到，就連處于北京城的李香秀一開口都說：“還有沒有王法了”，，還有高達(dá)北平商會會長的白景琦的心中的法制觀念何等淡薄，我們也不用舉其他的例子。我們還可以舉出一個(gè)反證，就是甚至現(xiàn)代的電影《秋菊打官司》和《被告山杠爺》中的主人公的現(xiàn)代法制觀念都很淡薄。由此可以看出，近代中國人傳播西方的法制的效果，到底有多少成效？我們還需要更進(jìn)一步指出，在現(xiàn)代的中國，我們應(yīng)該如何更好的宣傳現(xiàn)代的法制理念，讓更多的人理解，知道它？我們清楚的知道，建國50多年來，我們的老百姓心中的法制觀念到底有多少？我們是更應(yīng)該宣傳法律的條文還是法制的理念？
我的第二個(gè)問題是關(guān)于近代中國法制現(xiàn)代化中的法律遺植問題，這也是近來許多專家探討的問題。多數(shù)專家都認(rèn)為中國近代的法律現(xiàn)代化基本上是法律移植，比如“晚清修律的成果最突出的方法是移植西方的法律。在某些人的觀念中以為移植西方的法律，可以收回領(lǐng)事裁判權(quán)，因而新律的某些方面脫離了中國社會的實(shí)際�！睂Υ�，很多人都應(yīng)該認(rèn)為現(xiàn)代化應(yīng)與本土化結(jié)合。這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)該苛求古人，因?yàn)槲覀儺吘故且袁F(xiàn)代人的眼光來看待當(dāng)時(shí)的事情。在當(dāng)時(shí)的列強(qiáng)的逼迫下，為尋求救國之路，他們也是急于讓中國擺脫困境。筆者最想說的是，為何我們認(rèn)識到單純法律移植的危害性，我們現(xiàn)在還要不斷的移植西方的法律？薩維尼認(rèn)為：“法律決不是可以由立法者任意地，故意地制定的東西。法律就像語言一樣，既不是專斷的意識，也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是緩慢，漸進(jìn)有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律并不是孤立存在的，而是整個(gè)民族生活作用的結(jié)果”為什么我們不顧及我們這個(gè)社會的實(shí)際就去移植一些西方的發(fā)達(dá)的法律？我們已經(jīng)感覺到他的危害，比如《證券法》的制定，當(dāng)時(shí)我國的市場體系還沒有發(fā)育完全，但我們的法律已經(jīng)制定出來，這才是我們今天最要注意的問題。況且從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，這樣的立法是毫無效益的，反而成本很高，浪費(fèi)了法律資源。孟德斯鳩曾說道：“一個(gè)國家的法律競能適用與另外一個(gè)國家的化，那只是非常湊巧的事情”，我想以這句話結(jié)束我的文章。
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作者：曾 輝（1983——）西安建筑科技大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)2003級本科生 71005 西安建筑科技大學(xué)242信箱 029-——82204478
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