法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析《法律的文化解釋》讀后 ——

蘇力 2001-4-3 11:24:05

同樣的行動(dòng)并不總是具有同樣的名，賦予任何行動(dòng)一個(gè)不同于其自身時(shí)代和在其自己民族之中習(xí)慣具有的名，都是不公正的。

――萊辛①

在研究法的發(fā)生史的過(guò)程中，“法的目的”應(yīng)當(dāng)是最后探討的課題�！�…一件事的起因和它的最終的用途、它的實(shí)際是用，以及它的目的順序的排列都全然不是一回事；……在重新解釋與正名的過(guò)程中，以往的“意義”和“目的”就會(huì)不可避免地被掩蓋，甚至被全部抹掉。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　――尼采②

盡管《法律的文化解釋》中收錄了三篇外國(guó)學(xué)者的論文，但主要集中了該書編者梁治平的一些文章，是編者多年來(lái)不懈追求“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”③的一個(gè)理論性的總結(jié)，是對(duì)他自己的這種努力的方法論再反思；并且在我看來(lái)，也基本完成了他所追求的對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的獨(dú)特的文化研究的理論構(gòu)架。應(yīng)當(dāng)指出，這種構(gòu)架的完成并不是如同中國(guó)目前法學(xué)界的許多追求體系的著作那樣，僅僅依賴于對(duì)研究領(lǐng)域的“跑馬占地”、重新定義或?qū)ρ芯繉?duì)象的重新組合，也不是憑空虛構(gòu)，而是基于對(duì)當(dāng)人的中西學(xué)術(shù)相關(guān)學(xué)科的傳統(tǒng)比較廣泛、細(xì)致的梳理和辨析。在我看來(lái)，這可能是中國(guó)過(guò)去十多年來(lái)理論法學(xué)研究中，最有學(xué)術(shù)自覺(jué)、注重學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、并因此也最具有學(xué)術(shù)個(gè)性和學(xué)術(shù)分量的一本著作（而不是之一）。

這種評(píng)價(jià)，在許多人看來(lái)，可能太不節(jié)制了，特別是對(duì)于樂(lè)于且有意使用“可能”、“也許”或“似乎”的本文作者來(lái)說(shuō)。然而，這種評(píng)價(jià)卻是分寸的。本文主要從編者本人的四篇文字入手，頭兩節(jié)將分析其研究的視角、進(jìn)路在法律文化研究上的理論構(gòu)建意義意義，后峽兩節(jié)對(duì)這一研究進(jìn)路和方法可能存在的局限性以及該書中一些論文中實(shí)際體現(xiàn)出來(lái)的問(wèn)題作一些分析和批評(píng)。

一

借用作者在論文《法律的文化解釋》的開篇語(yǔ)式，可以說(shuō)，現(xiàn)在有許多種法律文化的研究，而作者的文化研究是其中的一種。80年代中期以來(lái)，中國(guó)知識(shí)界出現(xiàn)了文化熟，人們提出種種關(guān)于文化的定義，并進(jìn)行各種各樣的“文化”研究。法學(xué)界也同樣如此。然而，在轟轟烈烈之后，究竟留下了什么實(shí)實(shí)在在的東西，卻是很難列舉的。至少在法學(xué)界，法律文化的研究往往是對(duì)已有學(xué)術(shù)研究成果的一種重新包裝，使之得以作為自己的研究發(fā)表、銷售的一種方式。一些對(duì)古代思想家、學(xué)派的法律思想或古代法律制度的研究?jī)H僅因?yàn)橘N上了一個(gè)文化的定語(yǔ)就變成了法律文化的研究。由于沒(méi)有獨(dú)特的研究視角，這種法律文化研究不可能構(gòu)建出其獨(dú)有的研究對(duì)象，顯然，也就不可能真正推進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展。而在另一類法律文化研究中，特別典型地表現(xiàn)為所謂的比較法律文化研究，文化成了一種掩蓋學(xué)術(shù)能力之缺乏的大旗。研究者往往僅僅指出中西差別或古今差別，然后就用文化這個(gè)概念解釋了差別。這樣一來(lái)，文化就變成了一個(gè)百試不爽、打遍天下無(wú)敵手的武器，同時(shí)又是一個(gè)隨時(shí)可以退身堅(jiān)守的陣地（若要問(wèn)“為什么有這些差別”，回答是“文化”）。究其原則，除了研究者的浮躁之外，很重要的是因?yàn)?0年代以來(lái)人們開始習(xí)慣使用的“文化”這個(gè)概念沒(méi)有嚴(yán)格界定，是一個(gè)西方學(xué)者稱之為“剩余”的概念，一切無(wú)法明確分辨的因素都被包括或都可以包括在其中。一些研究者在使用這一概念時(shí)，甚至將其涵蓋人類的一切精神的、物質(zhì)的成果和活動(dòng)，因此就包括了一部或全部政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、制度、風(fēng)俗、習(xí)慣、文學(xué)、歷史、思想以及其他可能包括的社會(huì)現(xiàn)象。這種幾乎無(wú)所不包的“文化”概念（我更愿稱之為一個(gè)“范疇”，一個(gè)最高的與自然相對(duì)應(yīng)的概念）當(dāng)然很有解釋力，但也就因此喪失了解釋力。難怪在“文化熱”然很有解釋力，但也就因此喪失了解釋力。難怪在“文化熱”之后，我們并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)文化研究的興起對(duì)中國(guó)社會(huì)的理解有多少推進(jìn)、深化或拓展，或在理論上有多少新穎之處。

梁治平的學(xué)術(shù)研究也是起步在80年代中期，也許同樣是這種“文化熱”啟動(dòng)了他的學(xué)術(shù)感觸。他早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中部分文字也染有這種文化熱的影子。但是隨著他自己研究的深入，他逐步在實(shí)踐上突破了這種轟轟烈烈的氛圍，追求對(duì)文化的一種學(xué)術(shù)化的界定，完成了一個(gè)作為著述內(nèi)容之標(biāo)簽的法律文化研究到作為一個(gè)學(xué)術(shù)進(jìn)路和訴訟法的法律文化研究的轉(zhuǎn)變。

那么，什么是梁治平的法律文化概念呢？簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，可以說(shuō)就是梁治平引用的格雷多西的“安排程序觀念”，④或者是克利福德吉爾茲的由人“自己織成的意義之網(wǎng)”。⑤在梁治平看來(lái)，每一種文化都體現(xiàn)了一種安排秩序的觀念，不同的文化體現(xiàn)的是不同社會(huì)中發(fā)生的獨(dú)特的安排秩序的觀念。在對(duì)中國(guó)古代法的研究上，他反對(duì)簡(jiǎn)單地套用目前已經(jīng)通行的一些西方概念、命題。因此，梁治平的研究可以說(shuō)是從一開始就努力從外觀上或功能上的“同之中求文化之異，是一種文化類型學(xué)的研究。正是這種視角和研究進(jìn)路，以及他的認(rèn)真，使作者的研究在眾多的“法律文化研究”中顯示了其獨(dú)特點(diǎn)。他不是一般地發(fā)現(xiàn)中西在法律制度上、規(guī)定上的異同，而總是緊緊扣注在這些外觀上的差異、類似或相同背后的世界觀、秩序觀和價(jià)值上差異，扣注中西“法律”之異同與其各自思想文化傳統(tǒng)的內(nèi)在聯(lián)系。

本書中收錄的《法辨》一文是一個(gè)概念辨析的范例。通過(guò)對(duì)中國(guó)文化中“法”這個(gè)概念的細(xì)致的歷史辨析，同時(shí)以西方“法”的概念作為對(duì)比的參照系，梁治平指出，中西歷史上的“法”概念分別體現(xiàn)了不同的安排秩序的觀念。盡管近代以來(lái)我們已經(jīng)習(xí)慣以“法”來(lái)對(duì)應(yīng)英文中的“l(fā)aw”，但這只是一種翻譯、中西交流的必需和不得已。至少在歷史上，中國(guó)的“法”并不等同于“l(fā)aw”，因?yàn)樵谶@些概念背后所隱含的中西世界觀、價(jià)值允和秩序完全不同，盡管在功能上可能在某些相似。在作者看來(lái)，如果忘記了一點(diǎn)，用現(xiàn)人匠、西方的“法”來(lái)套用、理解古代的“法”，實(shí)際上是在按照西方觀念重新履行已經(jīng)成為歷史的中國(guó)法律制度。他的這個(gè)研究，不僅在當(dāng)時(shí)是卓爾不群的，甚至至今也沒(méi)有多少研究者真正理解了。這顯示了作者穿透語(yǔ)詞對(duì)歷史和文化傳統(tǒng)的把握。本書收錄的《禮法文化》一文是另一個(gè)具體的研究法律制度的例子。這篇文章探討了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中國(guó)古代的“禮”為何在文化層面上不能概括為――如同某些中國(guó)法律中學(xué)者所做的或試圖做的那樣――－“私法”。在作者看來(lái)，關(guān)鍵在于“禮”所代表的或體現(xiàn)的是中國(guó)古人的一種對(duì)秩序的安排，中國(guó)古人的這一“意義之網(wǎng)”與現(xiàn)代人的“意義之網(wǎng)”是不同的。梁治平的法律文化研究就是要通過(guò)對(duì)中國(guó)古代的法律史的細(xì)致研究，來(lái)發(fā)現(xiàn)支撐中國(guó)古代法律制度和思想的獨(dú)特的安排秩序的觀念，并在理解這種安排秩序觀念的同時(shí)，反思中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度和思想。這一思路，被他概括為“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”。反觀起來(lái)，他的中國(guó)法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和諧》都在不同程序上體現(xiàn)了或追求了這一學(xué)術(shù)理想。

如果僅就文化研究來(lái)看，這種“辨異”的努力并不算特殊，自西學(xué)東漸以來(lái)，許多中國(guó)學(xué)者就在哲學(xué)或更寬泛的層面上進(jìn)行過(guò)。但以法律史為材料（這就區(qū)分了法律文化研究和一般的文化研究），特別是在對(duì)四方法律傳統(tǒng)有比較細(xì)致和真切了解的基礎(chǔ)上，而不是基于某些臆想的、憑空構(gòu)造的西方法律特點(diǎn)（這就區(qū)分了切實(shí)的法律文化研究捕風(fēng)的捉影的法律文化研究），并有能力將比較具體的法律制度同高度抽象的思想觀念聯(lián)系起來(lái)（這區(qū)分了法律文化研究與一般的法律制度和條文比較，也區(qū)別了法律文化研究與一般的法律制度和條文比較，也區(qū)別了法律文化和一般法理念的研究），進(jìn)而提出了比較完整的、在一定程度上能自圓其說(shuō)的理論解說(shuō)（這體現(xiàn)了作者學(xué)術(shù)主體性和理論性追求，以有別于其他中外學(xué)者的研究）；這一點(diǎn)，就我有限的閱讀并就已經(jīng)發(fā)表的成果來(lái)看，梁治平的研究是目前國(guó)內(nèi)最佳的。

必須指出，當(dāng)年梁治平在寫作這些文章之際，他強(qiáng)調(diào)文化之差異的主觀目的更多在于對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的批判，防止由于語(yǔ)詞翻譯上的對(duì)應(yīng)或制度功能上的相似而忽略了對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的清理。這種研究顯然帶有比較強(qiáng)烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在《法辨》一文和在此前后發(fā)表的其他一些文章中，我們看到這種辯異更多是以西方的概念、觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。從邏輯上看，這里面隱含了他的學(xué)術(shù)和思想發(fā)展的至少兩種可能性，一是不加反省地強(qiáng)調(diào)差異，其結(jié)果可能是意識(shí)形態(tài)化或意蒂牢結(jié)化，以對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的批判來(lái)例證西方法治發(fā)展之正宗，這實(shí)際上將結(jié)束學(xué)術(shù)辯異之可能和必要。而另一可能是，從辨異中感受到文明發(fā)展的多種可能性，從文化批判走向更為學(xué)術(shù)的比較研究，走向理解。梁治平走了后一條路。但這并不僅僅是他對(duì)于學(xué)術(shù)進(jìn)路的“自由”選擇的結(jié)果，也不是“瞎貓碰上了死老鼠”的偶然，而是他的辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路使這種轉(zhuǎn)換有了可能。而且不顯得突兀。1980年代末在寫作《追求自然秩序中的和諧》前后，梁治平開始了反思，“對(duì)于傳統(tǒng)的法律和文化，漸漸產(chǎn)生出一種新的理解，那即是人們所說(shuō)的‘同情的理解’”。⑥本書收集的《禮法文化》一篇，作為該書的一章，已經(jīng)開始以一種比較平和的心態(tài)來(lái)理解中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中“民法”問(wèn)題是如何解決的這樣一個(gè)實(shí)際問(wèn)題。因此，我們?cè)诹褐纹降尼�上從一開始就可以看到了一種構(gòu)成悖論的線索，以批判中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，而這種辨異之學(xué)術(shù)前提了隱含了必須首先理解中國(guó)傳統(tǒng)法律，承認(rèn)中國(guó)幾千年文明史可能具有的―－如果還不是必定具有的話―－獨(dú)立意義和對(duì)人類的貢獻(xiàn)。這就意味著必須反對(duì)文化上的、知識(shí)上的簡(jiǎn)單化和簡(jiǎn)單化中的霸權(quán)主義，反對(duì)將中國(guó)傳統(tǒng)法律文化作為西方學(xué)者構(gòu)建的文化理論框架的注，盡管作者從來(lái)沒(méi)有明確使用這種語(yǔ)言。這種“辨異”，因此，就具有了超出作者本人主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義。從這一點(diǎn)上看，我甚至可以說(shuō)，在某種程度上，是“辨異”領(lǐng)導(dǎo)著作者走上了一條也許作者起初并不準(zhǔn)備走的路。

二

對(duì)于本書編者來(lái)說(shuō)，如果說(shuō)“辨異”曾導(dǎo)致他在情感上對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度發(fā)生了一個(gè)重大轉(zhuǎn)變的話。而90年代初的論文《法律的文化闡釋》以及本書的出版則是“辨異”導(dǎo)致的第二個(gè)重要變化。它既是作者這一反思的深入，同時(shí)更重要的是一個(gè)對(duì)自己學(xué)術(shù)研究訴訟法和進(jìn)路之基礎(chǔ)的一個(gè)比較系統(tǒng)的哲學(xué)反思和，而其借助的學(xué)術(shù)資源已經(jīng)跨出了法律和一般的法律理論，更多的是借助了人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)。

按我的理解，在該書中，作者所要回答的是一個(gè)非常理論化、哲學(xué)化的問(wèn)題，即為什么不能僅僅在制度和規(guī)范層面按照功能主義的觀點(diǎn)來(lái)理解中西法律、特別是中國(guó)傳統(tǒng)法律，而必須將之同觀念或信念中的秩序安排聯(lián)系起來(lái)研究；為什么應(yīng)當(dāng)從辨異入手，語(yǔ)詞的辨異又何以可能，為什么從此可以理解中國(guó)傳統(tǒng)對(duì)一系列觀念的秩序安排，等等。至少在作者看來(lái)，如果不能比較信服地回答這些問(wèn)題，他的法律文化研究的立場(chǎng)和方法都將無(wú)法成立，他的許多研究和學(xué)術(shù)思想的發(fā)展將無(wú)法獲得一種統(tǒng)一性，其研究成果最多只能作為一些零散的精巧作品而存在。

正是在這些問(wèn)題面前，我們才可能理解本書作者的這一反思和轉(zhuǎn)折的重要性，理解他所利用的、在中國(guó)的傳統(tǒng)的法律史家和法學(xué)理論家看來(lái)難以置信的學(xué)術(shù)資源――人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、哲學(xué)闡釋學(xué)等――在本書作者的法學(xué)理論中所具有的不可替代性。大致說(shuō)來(lái)，這就是，人類學(xué)和語(yǔ)言學(xué)的研究表明，人的思維（戴維·斯特）、語(yǔ)言（薩丕爾）和人類社會(huì)結(jié)構(gòu)（戴維·斯特勞斯）都具有一種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)很大程度上是比較固定的，互相塑造和強(qiáng)化的。語(yǔ)言是一種人化的沉淀，決定了人們的概念、分類系統(tǒng)，決定了人們看待社會(huì)的程序，因此，通過(guò)語(yǔ)言有可能發(fā)現(xiàn)這種觀念結(jié)構(gòu)和社會(huì)結(jié)構(gòu)。同時(shí)，語(yǔ)言又僅僅是符號(hào)的一種，許多具體的法律、制度甚至人的活動(dòng)都可以理解為符號(hào)，并且，所有這些符號(hào)都具有相互支持和相互印證之作用。哲學(xué)闡釋學(xué)高度重視理解，并且與文化人類學(xué)一樣，強(qiáng)調(diào)語(yǔ)境或情境對(duì)于理解的重要性，強(qiáng)調(diào)文化作為傳統(tǒng)的重要性，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)作為語(yǔ)境對(duì)人們今天觀念之形成、秩序之形成、理解之形成的重要意義。因此，從法律這種符號(hào)，從語(yǔ)言這種符號(hào)，甚至從社會(huì)法律實(shí)踐這種符號(hào)，人們有可能把握古代中國(guó)人的法律文化。這種把握不是一種本質(zhì)主義的，而是一種理解，一種發(fā)展著的視野的融合。這種理解因此也是相對(duì)主義的，或語(yǔ)境主義的，而不是一種對(duì)于某種形而上實(shí)體之對(duì)應(yīng)。因此，對(duì)于中西法律制度的理解都必須從其傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)其存的合理性，而不能簡(jiǎn)單對(duì)比，硬性對(duì)譯，以翻譯之對(duì)應(yīng)替代對(duì)法律制度的具體、細(xì)致的分析。

梁治平的這種努力，無(wú)論對(duì)于他自己的研究還是對(duì)于法學(xué)理論的研究，在學(xué)術(shù)上都是意義的，也是很有眼光的。其意義并不在于讀者是否同意他的關(guān)于中國(guó)古代法律的一個(gè)理論反思，沒(méi)有這種反思后的對(duì)自身學(xué)術(shù)基礎(chǔ)和訴訟法論基礎(chǔ)的理論構(gòu)建，他就無(wú)法說(shuō)明為什么法律文化研究應(yīng)當(dāng)是這樣，而不是簡(jiǎn)單地枚舉中西異同――如同許多研究者所為，他也無(wú)法說(shuō)明中國(guó)法律傳統(tǒng)的新生和重建是如此艱難。同時(shí)，也正是由于這一反思和努力，他使自己的研究顯露了另一層面的、在中國(guó)目前更經(jīng)常為人們忽視甚至不為人們所察的重要性：重要的已不僅是他研究的某些具體的結(jié)論，而是研究中體現(xiàn)出來(lái)的方法論、哲學(xué)世界觀和視角，以及與之伴隨的對(duì)于研究對(duì)象和材料的擴(kuò)展和把握（當(dāng)然，同時(shí)也是構(gòu)建）。從這個(gè)層面上看，即使后來(lái)的研究者可能推翻他的一些具體的研究結(jié)論――－例如一些學(xué)者可能對(duì)他關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)“法”概念的形成發(fā)展的分析判斷提出不同觀點(diǎn)，但他的研究進(jìn)路或范式作為一種進(jìn)路或范式將難以推翻。也正是在這個(gè)意義上，我在本文一開頭就說(shuō)，這是過(guò)去十多年來(lái)在理論法學(xué)上最重要的著作；并且因此，我也認(rèn)為，目前國(guó)內(nèi)一些研究者對(duì)梁的一些結(jié)論，無(wú)論是贊同（盡管數(shù)量不少）還是批評(píng)，基本上的舍本逐末，甚至不著邊際，因此也就必然缺乏理論的力度。因?yàn)�，�?duì)于許多理論法學(xué)的研究者來(lái)說(shuō)，他們從來(lái)沒(méi)有關(guān)注過(guò)―－不懂得或者沒(méi)有能力懂得――這一理論層面的重要性；他們往往關(guān)注所謂的結(jié)論，或急于提出某些響亮的、具有社會(huì)轟動(dòng)應(yīng)然而不必然具理論構(gòu)建意義的口號(hào)，他們進(jìn)行了一些也許有實(shí)踐意義，但往往缺乏理論意義的爭(zhēng)論；盡管他們對(duì)一些細(xì)小問(wèn)題的研究有所推進(jìn)，有的甚至有較大的社會(huì)政治意義，但是難以構(gòu)建成一個(gè)自成體系并自洽的理論構(gòu)架，形成獨(dú)特的研究進(jìn)路和視角，因此對(duì)其他的或后來(lái)的研究者缺乏方法論的啟示。

正是因此，我也就不認(rèn)為我在開篇的評(píng)價(jià)是一種過(guò)譽(yù)之詞。相反，在其他層面上，或至少在某些條實(shí)者看來(lái)，這甚至可以理解為一種批評(píng)。因?yàn)�，事�?shí)上，《法律的文化解釋》出版之后，盡管發(fā)行量相當(dāng)大（就學(xué)術(shù)著作而言），但并沒(méi)有引起很多學(xué)術(shù)反響和關(guān)注。有人甚至懷疑其法學(xué)著作的身份，也有不少人說(shuō)讀不懂。

對(duì)于這種現(xiàn)象，于作者說(shuō)來(lái)，可能會(huì)有孤寂之感。但這，一方面，也的確向作者提出一個(gè)切實(shí)的、作者也許應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題，即如何以一種更可為一般讀者理解或接近方式表述自己？這個(gè)問(wèn)題也許有點(diǎn)苛刻，但這并不意味著作者一定必需降低自己的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)以迎合讀者市場(chǎng)，相反，這完全可能成為一個(gè)更高的學(xué)術(shù)要求，即“隨風(fēng)潛入夜，潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”的境界。則另一方面，從我的偏見(jiàn)來(lái)看，這更多反映了中國(guó)目前法學(xué)界，特別是法學(xué)理論界的問(wèn)題：既缺乏理論，又缺乏對(duì)理論的敏感和追求。當(dāng)然這并不是說(shuō)，我希望每個(gè)研究者都要致力于構(gòu)建什么學(xué)術(shù)理論體系，但是，作為理論工作者，至少要培養(yǎng)出一種對(duì)理論的理解力和鑒賞力，并對(duì)理論努力給予某種程序的關(guān)注。

三

以辨異為特點(diǎn)的法律文化闡釋作為一種研究進(jìn)路是重要的，但是如同任何研究進(jìn)路和方法一樣，它同樣有其難以逾越的局限性。在這一節(jié)，我想對(duì)法律文化研究的某些基本前提略加考察，這主要并不是為了質(zhì)疑《解釋》的作者，因?yàn)檫@類問(wèn)題實(shí)際上無(wú)法回答，只能存而不論；而只是希望從對(duì)話中加深我們對(duì)文化類型學(xué)研究的一些問(wèn)題的反思。

作者將文化限定為安排秩序觀念，又將法律的一些概念和法律制度作為這種秩序觀念的外顯。這種對(duì)文化概念的限定，固然有其研究、操作上的便利。但也正是由于這種限定。就使得作者的法律文化研究有很強(qiáng)的“唯心”的色彩，即強(qiáng)調(diào)人（復(fù)數(shù)）的觀念、價(jià)值、思維方式、意義賦予對(duì)法律制度的構(gòu)成性和限制性作用。人們因此可能難以看出法律文化是否以及如何受制于社會(huì)生活的物質(zhì)性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式等。當(dāng)然，作者也注意到了這一點(diǎn)，他只是主要利用了文化人類學(xué)的某些研究成果，著重強(qiáng)調(diào)了人是文化的動(dòng)物，是符號(hào)的動(dòng)物，指出了由團(tuán)體的意義系統(tǒng)支配的語(yǔ)言習(xí)慣、制度結(jié)構(gòu)對(duì)于人所感受的現(xiàn)實(shí)世界的決定作用。燕以此為基點(diǎn)強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言、社會(huì)的“現(xiàn)實(shí)世界”以及法律制度的同構(gòu)性，強(qiáng)調(diào)社會(huì)文化結(jié)構(gòu)、意義系統(tǒng)的穩(wěn)定性。但是這種對(duì)于意義、符號(hào)以及文化同構(gòu)的――－在我看來(lái)――過(guò)分強(qiáng)調(diào)，盡管對(duì)于作者的理論體系的構(gòu)成完全必要，與常人的經(jīng)驗(yàn)多少有些相違。作者強(qiáng)調(diào)的是意義系統(tǒng)和與之相應(yīng)的秩序和安排秩序的觀念，而在我看來(lái)，安排秩序的觀念可能更多是由于中西民眾在具體的環(huán)境中求生存發(fā)展而形成的不同社會(huì)生活組成方式和秩序的不同；在這其中語(yǔ)言固然是起作用的，有時(shí)具有固化甚至僵化這種社會(huì)秩序的作用，但說(shuō)到底，社會(huì)組織方式和秩序以及語(yǔ)言對(duì)于人的作用都是功能性的。

指出我和梁治平在前設(shè)判斷上的這種差異并不特別重要，因?yàn)檫@種差異往往與個(gè)人對(duì)世界上的直覺(jué)把握、生活經(jīng)驗(yàn)甚至偏好相關(guān)。我認(rèn)為重要的是，如果可能的話，要指出這個(gè)前設(shè)判斷上的差異緣何而發(fā)生。我認(rèn)為，這主要可能出自梁治平關(guān)于人類生活的共同性的一個(gè)重要判斷。他曾多次寫下，人類面臨的許多基本問(wèn)題是共同的，不同點(diǎn)在于人們理解這些問(wèn)題的方法、對(duì)待這些問(wèn)題的態(tài)度和解決這些問(wèn)題的方式并不相同。因此，他實(shí)際上更多強(qiáng)調(diào)文化的選擇，強(qiáng)調(diào)人的自主性，當(dāng)然這種“選擇”也總是在文化傳統(tǒng)中的選擇。但是這個(gè)問(wèn)題并不那么簡(jiǎn)單。從一個(gè)比較抽象的層面來(lái)看，人類面臨的基本問(wèn)題的確是相同的，例如都有生老病死的問(wèn)題，都有生產(chǎn)、分配、交換以及社會(huì)組織等等問(wèn)題。但從具體的層面來(lái)看，人們面臨的并不是這樣一些抽象化了的問(wèn)題，而是在我或我們現(xiàn)有的環(huán)境中，如何活下去，如何生產(chǎn)、分配、交換的問(wèn)題。一個(gè)極地雪域中的愛(ài)斯基摩人所面臨的基本問(wèn)題和一個(gè)亞馬遜熱帶雨林中的印地安人的基本問(wèn)題既相同，又不相同。因此，我認(rèn)為，在面臨不同的現(xiàn)實(shí)的基本問(wèn)題的人群體生活才能得以傳承的為解決對(duì)于具體群體所面臨的基本問(wèn)題的那些東西，其中固然包括了“安排秩序的觀念”以及相應(yīng)的觀念體現(xiàn)，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅如此。這種廣義的文化，既是選擇的，也是被選擇的；人們理解這些具體的基本問(wèn)題的立場(chǎng)、對(duì)待這些具體的問(wèn)題的態(tài)度和解決這些具體的基本疸的方式因此可能因環(huán)境的變化而變化，盡管同樣是在傳統(tǒng)的中變化，盡管同樣是先前的立場(chǎng)、態(tài)度和方式會(huì)影響變化的路徑、變化的彈性甚至對(duì)變化的語(yǔ)言表述。如果這一點(diǎn)還有道理，那么，秩序的觀念的形成、確立和變化就必然既是文化的，也是功能主義的。

梁治平顯然也意識(shí)到了這后一點(diǎn)，在多處，他都指出要考慮要中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的功能主義因素，指出法律史研究對(duì)象里面“同時(shí)糅合了功能性的和作為依據(jù)的文化性的東西”。⑦但是，他似乎總是更為側(cè)重于這種作為制度依據(jù)的文化性的東西。盡管他的這種強(qiáng)調(diào)對(duì)于他的研究側(cè)重――法律文化類型學(xué)――完全必要，對(duì)于其理論體系之完成是不可缺少的。但是正如任何視角都有局限，任何理論都有弱點(diǎn)一樣、他的這種對(duì)于文化性的強(qiáng)調(diào)也會(huì)帶來(lái)一些難以解決的理論的、實(shí)踐的和解釋的問(wèn)題。

首先，類型學(xué)的法律文化研究強(qiáng)調(diào)“差異最大化”，⑧以致于容易將法律文化這個(gè)本來(lái)是構(gòu)建出來(lái)的研究對(duì)象實(shí)體化，并根據(jù)這種實(shí)體化差別勢(shì)必從學(xué)理邏輯上得出中西法律文化完全無(wú)法溝通的結(jié)論。作者引證的梁漱溟和格爾茨都持這種觀點(diǎn)。但是現(xiàn)實(shí)的法律文化永遠(yuǎn)是一個(gè)流變的傳統(tǒng)，那種假定的條件――“假使西方化不同我們接觸”――是一個(gè)反事實(shí)的（cunterfactual）假定，是為思想實(shí)驗(yàn)而設(shè)定的條件，其論證的說(shuō)服力也許針對(duì)的是研究者構(gòu)造的“文化類型”，而不是作為研究者構(gòu)建文化類型之來(lái)源的中國(guó)法律傳統(tǒng)；針對(duì)的是思辨的邏輯，而不是歷史和思維的邏輯的統(tǒng)一。

其次，類型學(xué)的法律文化研究因此也勢(shì)必難以回答法律文化流變和遷以及地域的差異。作者同樣清醒地意識(shí)到類型學(xué)研究之概括的局限性，并為自己的研究提出了一些有一定說(shuō)服力的理由，⑨這是作者的思想的精細(xì)之處。但這種以類型學(xué)研究的自身特點(diǎn)作解釋并沒(méi)有回答人閃關(guān)心的問(wèn)題，相反暴露了類型學(xué)的研究模式的局限。對(duì)于許多不僅希望了解中國(guó)傳統(tǒng)之類型，而且希望了解傳統(tǒng)之變遷或變遷之可能的讀者來(lái)說(shuō)，這多少會(huì)使人失望。并且，由于類型學(xué)的法律文化研究強(qiáng)調(diào)差異，又無(wú)法在歷史中解說(shuō)變遷，因此容易對(duì)這一理論模式的弱點(diǎn)缺乏反省習(xí)慣的不細(xì)心的讀者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化得出某些激烈的結(jié)論，或者是全盤西化，或者是固守國(guó)粹。

第三，類型學(xué)的法律文化研究盡管強(qiáng)調(diào)了誶文化主體的立場(chǎng)、態(tài)度和觀念，但是這種強(qiáng)調(diào)又容易模糊同一文化中具體的個(gè)體、利益集團(tuán)在言說(shuō)的和不言說(shuō)的立場(chǎng)、態(tài)度和觀念上的差別。人有時(shí)有幾套語(yǔ)言，在某些時(shí)候借用占統(tǒng)治地位的立場(chǎng)、態(tài)度、觀念和語(yǔ)言來(lái)達(dá)到其私人的或團(tuán)體的目的，不僅是可能的，甚至是必要的。這就是民間所說(shuō)的“見(jiàn)人說(shuō)人話，見(jiàn)鬼說(shuō)鬼話”，或“文革”中所說(shuō)的“打著紅旗反紅旗”的現(xiàn)象。盡管在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中，可供利用的話語(yǔ)資源和思想資源可能有限，但，不僅亞文化、異端或小傳統(tǒng)總是存在的，而且立場(chǎng)和態(tài)度之表現(xiàn)也許可以主要通過(guò)行為而不是語(yǔ)言。這也就是說(shuō)，盡管類型學(xué)的研究強(qiáng)調(diào)人的主觀態(tài)度，但從另一面看來(lái)又具有強(qiáng)烈地反個(gè)體的特征，因?yàn)槲幕�成了一個(gè)決定個(gè)體立場(chǎng)、態(tài)度和觀念，決定他如何解釋世界的一個(gè)強(qiáng)大的無(wú)法抗拒的結(jié)構(gòu)。在這個(gè)似乎是強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的人的主觀因素的研究模式中實(shí)際上消滅了作為個(gè)體的人的解釋力以及與之伴隨的創(chuàng)造力。這種文化的解釋因此在另一層面又可能成為一種反文化的解釋。

第四，因此，我也就對(duì)以薩丕爾一沃爾夫?yàn)榇�表的文化語(yǔ)言人類學(xué)的語(yǔ)言決定文化的假說(shuō)持一定的保留。并因此，我對(duì)作者強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言、思想、文化、法律制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)的同構(gòu)性有所保留。盡管我承認(rèn)，這是一個(gè)重要的研究進(jìn)路，有時(shí)甚至可能是唯一的研究進(jìn)路（例如，當(dāng)可供研究的材料只有一種文獻(xiàn)記錄時(shí)），但是仍必需保持一種警惕。

第五，由此，我們還可以看到為什么本書作者要將他的法律文化研究界定在法律史上。這種界定不僅是一個(gè)領(lǐng)域的劃定，而且更重要的是其研究的長(zhǎng)處之際，也充分顯示了類型學(xué)的法律文化研究的弱點(diǎn)――無(wú)法令人信服地處理現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。

提出這些問(wèn)題，并不完全是要質(zhì)疑作者。其實(shí)，如前所說(shuō)，作者在一些地方已經(jīng)意識(shí)到這里提出的某些問(wèn)題，并在不對(duì)理論框架作大變動(dòng)的前提下，給予了理論的關(guān)注。這些問(wèn)題，如局了限在文化類型學(xué)的模式中確實(shí)也是無(wú)法回答的。我的提問(wèn)，因此，其一是同作者進(jìn)行對(duì)話，希望通過(guò)對(duì)話，能使一些也許作者沒(méi)有意識(shí)到或沒(méi)有清晰地意識(shí)到的法律文化類型學(xué)研究局限更加明確起來(lái)，便于探索新的研究理論思路；而且，既然這是一個(gè)書評(píng)，那么，我也希望這篇文字能有助于讀者理解作者的研究和思路，理解類型學(xué)的法律文化研究固有的一些方法論上的局限，不致于因?yàn)槲覍?duì)本書的高度評(píng)價(jià)而以為我在大力推薦這種研究方法或進(jìn)路。坦白地說(shuō)，我不認(rèn)為有什么保證研究成功的固定的、最好的或必定成功的方法，只有研究者在研究過(guò)程中獲得的同時(shí)又無(wú)法同具體的研究相分離的洞察力、敏銳、判斷力和分寸感才最重要。

四

但是，提出這些問(wèn)題，又確實(shí)不只面對(duì)讀者，而且也針對(duì)了作者在書中一些在我看來(lái)逾越了作者自覺(jué)的文字。我想舉三個(gè)例子。其中兩個(gè)是作者的，一個(gè)是書中收錄的美國(guó)學(xué)者安守廉的論文。這三個(gè)例子，盡管很能說(shuō)明該書作者的基本論點(diǎn)，有其正當(dāng)之處，但另一方面，在我看來(lái)，都過(guò)分堅(jiān)持自己的研究進(jìn)路，而未能給予其他觀點(diǎn)以及其理論意蘊(yùn)以足夠的贊賞。其中，我想著重談?wù)摪彩亓�的文章�?br>
之一，在談到一些比較法著作對(duì)法系的劃分時(shí)，梁治平指出，許多比較法學(xué)者的分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；他強(qiáng)調(diào)要發(fā)現(xiàn)“真正有意義的分析單位”。⑩從梁追求的法律文化類型學(xué)來(lái)說(shuō)，梁的批評(píng)是有道理的。但是，若是從比較法的角度來(lái)看，我認(rèn)為梁的批評(píng)可能失之嚴(yán)厲。因?yàn)�，這些比較法學(xué)者并不是要進(jìn)行比較法律文化的研究，并不試圖發(fā)現(xiàn)各個(gè)法系的文化傳統(tǒng)（固然，如果能夠這樣做會(huì)更好）；因此，對(duì)于他們來(lái)說(shuō)，更多考虛習(xí)慣的分類，這是一種分類、敘述和介紹的便利，只要這種便利能夠較好地傳達(dá)了他們所條傳達(dá)的制度層面的法律，我不認(rèn)為有什么不當(dāng)?shù)�。世界并不存在一種絕對(duì)正確的分類。文化類型學(xué)的分類即使好，也可能令比較法作者完全無(wú)法使用，無(wú)助于完成他的著作。每一種前后一致的分類都有其局限和長(zhǎng)處，而且每一種所謂前后一致的分類也許都是一種人為的構(gòu)建，一種習(xí)慣的產(chǎn)物，就如同語(yǔ)言一樣。目前的比較法研究沒(méi)有考慮到文化的解釋也許是一個(gè)重大弱點(diǎn)，也許有西方文化中心主義的問(wèn)題，許多中外比較法學(xué)者也可能在各種“流行的”框架中失去自己的眼光和文化的自覺(jué)，但這些比較法學(xué)者可能不打算研究這些問(wèn)題，或者有自知之明而放棄了這種努力。人必須不說(shuō)一些話，才能說(shuō)出一些話。更何況這些著作并不是理論性的法學(xué)著作。因此，在我看來(lái)，對(duì)于這些著作來(lái)說(shuō)，衡量它們的標(biāo)準(zhǔn)似乎應(yīng)當(dāng)是在制度層面上的比較分析是否做的比較好。

之二，是對(duì)《中國(guó)與西方的法律觀念》的批評(píng)。梁認(rèn)為這本書是“一個(gè)‘認(rèn)知控制’的例證”，即以中國(guó)古代法中的一些概念來(lái)為西方的法律觀念和根本性原則作注釋。(11)這種批評(píng)是有根據(jù)的。這本書確實(shí)有明顯的的簡(jiǎn)單化傾向。缺乏比較性的反思。但是，我認(rèn)為梁平對(duì)《觀念》一書的作者可能缺乏足夠的“同情理解”。此書是用英文寫作的，其預(yù)期讀者是說(shuō)英語(yǔ)者。這就意味著，為接近這些英語(yǔ)讀者，即使作者完全理解中西法律概念之文化差異，他也必需在某種程序上遷就這些讀者的現(xiàn)有的知識(shí)結(jié)構(gòu)和資源，用這些讀者熟悉的概念和原則來(lái)解來(lái)中國(guó)法的概念。特別是要考慮到，由于種種眾所周知的原因，英文讀者對(duì)中國(guó)缺乏強(qiáng)烈的好奇心和求知欲，這和近代以來(lái)中國(guó)讀者對(duì)丁方文化的求知形成了鮮明對(duì)比，因此，《觀念》一書的作者即使洞察中西法律文化之差異也幾乎不可能這樣做。這和梁治平的預(yù)期讀者、生活環(huán)境、寫作語(yǔ)言以及年代都很不相同。當(dāng)然，前一段文字談到過(guò)的學(xué)術(shù)追求不同也是一個(gè)因素。在我看來(lái)，金勇義的追求大致在于使英語(yǔ)讀者對(duì)中國(guó)古代法的觀念略有了解，而并不期冀一種理論的構(gòu)建，該書的中譯也許是一個(gè)偶然的結(jié)果。當(dāng)然，我這種態(tài)度可能有點(diǎn)太不講原則，太實(shí)用主義；但同情的理解是同樣需要的。只有對(duì)作者語(yǔ)境的把所握，才能理解作者話語(yǔ)的弱點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。

在這里，我還想對(duì)伽德默爾的哲學(xué)闡翻學(xué)的理解的結(jié)構(gòu)作一點(diǎn)小小的補(bǔ)充。伽德默爾的哲學(xué)闡釋學(xué)的理解的結(jié)構(gòu)作一點(diǎn)小小的補(bǔ)充。伽德默爾強(qiáng)調(diào)理解者的歷史構(gòu)成，但是作為交化交流者或急劇變革中的傳統(tǒng)這承繼者來(lái)說(shuō)，這種歷史構(gòu)成其實(shí)慶包括了預(yù)期讀者或聽(tīng)眾的限制。因?yàn)樵谶@里，這些交流者或承繼者并不僅僅要理解，還必需將理解用言語(yǔ)表達(dá)出來(lái)，而言語(yǔ)不是私人的；這種限制是任何言說(shuō)者不能不面對(duì)的。

而梁治平的這兩點(diǎn)學(xué)術(shù)批評(píng)――盡管有道理――之所以在我看來(lái)不夠中肯，原因可能在于他過(guò)分浸染于法律文化的類型學(xué)研究，看到這種研究的優(yōu)點(diǎn)，而沒(méi)有將他對(duì)法律文化類型學(xué)的理論反思貫徹到底。因此，給人的感覺(jué)似乎是他要求其他人的研究也都應(yīng)當(dāng)是法律文化的研究。這種學(xué)術(shù)上的執(zhí)著和認(rèn)真是好的，否則就會(huì)“怎么都行”，過(guò)分遷就。關(guān)鍵是分寸。

之三，安守廉的論文支持了并印證了梁治平的法律文化研究的理論，反對(duì)通常的流俗的法律規(guī)定層面的中西比較，反對(duì)認(rèn)知控制。這是一篇論證和資料都相當(dāng)翔實(shí)，對(duì)人有很多啟發(fā)的論文。但是這篇論文同樣顯示出上面我所批評(píng)的梁文中的一些問(wèn)題。我將不重復(fù)這樣的分析。我希望借助對(duì)這篇論文的分析來(lái)的印證前面談到的法律文化類型學(xué)研究的那些重大局限性。

首先，譯文所選用的題目《知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對(duì)中國(guó)古代法的文化透視》，就反映出類型學(xué)研究的強(qiáng)化差異的特點(diǎn)，要么是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，要么是思想控制的機(jī)制。這也許就是文化類型學(xué)研究的最大弱點(diǎn)。盡管論文的論述并沒(méi)有像中譯者所選用的標(biāo)題這樣簡(jiǎn)單化，引證了不少資料來(lái)說(shuō)明中國(guó)古代社會(huì)中人們有保護(hù)商標(biāo)和發(fā)明利益的努力，但作者一般認(rèn)為有關(guān)這類保護(hù)的國(guó)家行為都主要是為了思想控制，“產(chǎn)生于國(guó)家對(duì)于促進(jìn)全國(guó)社會(huì)和諧　的關(guān)注，并最終限制在這一目標(biāo)之內(nèi)”（著重號(hào)為引者所加）。(12)“國(guó)家努力提供對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的事例看來(lái)都完完全全是為了維護(hù)皇權(quán)。這些官方的保護(hù)知識(shí)只是捎帶（原文如此――引者注）而浮淺地（如果真有的話）觸及對(duì)個(gè)人或并非國(guó)家的實(shí)體的財(cái)產(chǎn)利益的創(chuàng)造或維護(hù)，或是涉及對(duì)作者地位或發(fā)明創(chuàng)造的褒揚(yáng)�！�(13)

然而，這種基于所謂的官方意圖（維護(hù)皇權(quán)、思想控制、社會(huì)和諧、社會(huì)穩(wěn)定）的對(duì)行為或事件的解釋以及由此強(qiáng)化構(gòu)成的秩序觀念，不僅在觀察者看來(lái)無(wú)法同那種基于“維護(hù)所有權(quán)和私人利益”意圖的同類行為相區(qū)分。更重要的是，從學(xué)理上看，作者用以確定那些保護(hù)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的事件背后的官方意圖或文化意蘊(yùn)時(shí)所依賴的是他對(duì)中國(guó)文化的某種先在判斷，而這些判斷又都是基于他對(duì)其他資料的一種解釋或解釋的產(chǎn)物。這是一種循環(huán)解釋。闡釋學(xué)并不拒斥循環(huán)解釋，但這種循環(huán)解釋的問(wèn)題確實(shí)有很多麻煩。這樣一來(lái)，當(dāng)作者在力圖避免一種以西方觀念套中國(guó)資料這種“認(rèn)知控制”時(shí)，他很有可能已經(jīng)落入了另一種“認(rèn)知控制”，即任何中國(guó)的做法，即使與丁方的做法相似，由于中國(guó)文化的不同，中國(guó)人的安排秩序觀念、意義系統(tǒng)不同，其性質(zhì)必定是不同。而且這種判斷一般都可能得到足夠的解釋，都能言之成理，因?yàn)榉�律的文化解釋基本要回答的是意義的系統(tǒng)的東西，是對(duì)體現(xiàn)為觀念、制度、語(yǔ)言的符號(hào)的解說(shuō)。

第三，即使官方的意圖真的是為了維護(hù)皇權(quán)，但官方意圖并不能獨(dú)斷地決定這一事件的性質(zhì)，也不可能壟斷對(duì)這一事件的不同解釋。被保護(hù)者有可能這種保護(hù)理解為皇恩浩蕩，也可能理解為“老天開眼”，但也可能理解為具體實(shí)施這一保護(hù)的地方官的明智。在我看來(lái)，這個(gè)官方意圖是一種追求解釋一致而發(fā)生的有用的虛構(gòu)。作為具體執(zhí)法的官員，他的意圖有可能是維護(hù)皇權(quán)，但也可能理解為具體實(shí)施這一保護(hù)的地方官的明智。在我看來(lái)，這個(gè)官方意圖是一種追求解釋一致而發(fā)生的有用的虛構(gòu)。作為具體構(gòu)法的官員，他的意圖有可能是維護(hù)皇權(quán)，但也有可能關(guān)心的是能保一方平安，甚至是為了自己在朝廷留個(gè)好印象，或者是為了做個(gè)清官，或者是種種意圖的混合。因此，從這個(gè)角度來(lái)看，中譯者在選定題目時(shí)也許就提錯(cuò)了問(wèn)題，世界上的許多問(wèn)題都不是黑白分明的。

第四，從這一點(diǎn)，也就可以看出，類型學(xué)的法律文化研究為什么難以回答法律的變遷。如果將法律視為一種符號(hào)系統(tǒng)，完全為背后的文化或意義系統(tǒng)所決定，而不是一種開放的符號(hào)體系供競(jìng)爭(zhēng)性的解釋，是一種在支配著人的實(shí)踐自我復(fù)制的秩序觀念或文化結(jié)構(gòu)，而不容許人們?yōu)閭�(gè)人的目的利用并因此在一定限度內(nèi)改變其秩序和結(jié)構(gòu)，那么就很難回答文化類型如何發(fā)生變化。而在我看來(lái)，競(jìng)爭(zhēng)性的解釋是普遍存在的，正是在競(jìng)爭(zhēng)性解釋中，同樣的符號(hào)完全可能因個(gè)體解釋的累積而導(dǎo)致占　導(dǎo)地位的解釋的變化而發(fā)生了變化。原先的意義和目的被一點(diǎn)點(diǎn)抹去，一種新的意義和目的得以發(fā)生。例如當(dāng)年，英國(guó)設(shè)立corporation并不是為了商業(yè)目的，而是一種王權(quán)的延伸，面今天則變成了商業(yè)組織的最常見(jiàn)的形式。又如霍姆斯對(duì)“對(duì)物訴訟”（deodands）的演變的歷史分析，又如馬伯利訴麥迪遜一案的起因以及該案實(shí)際發(fā)生的作用，都表明一項(xiàng)法律或一個(gè)制度的起因和最初設(shè)計(jì)與它后來(lái)的用途以及依附它的人們的意圖并不是一回事。我想這大約就是尼采反對(duì)研究法的目的，福柯反對(duì)研究歷史起源，而主張譜系學(xué)的研究之深刻之外。(14)如果從這種觀點(diǎn)看中國(guó)歷史上有關(guān)“版權(quán)”或“商標(biāo)”的一些事件和法律，也許，其最初的確完全不具有現(xiàn)代西方意義上的知識(shí)保護(hù)的意義，也許其方的文字解釋始終是“皇恩浩蕩”之類，但在商業(yè)發(fā)展起來(lái)的地區(qū)，對(duì)于那些需要得到這種保護(hù)的人來(lái)說(shuō)，說(shuō)“皇恩浩蕩”和說(shuō)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”的實(shí)際效果是一樣的。也許從文化類型學(xué)上來(lái)看，前者不是后者的“萌芽”，但從譜系學(xué)和功能主義的角度上來(lái)看，也可以說(shuō)前者是后者的萌芽。這里的關(guān)鍵是研究者的視角。

由此，也就可以理解，為什么在法律研究中，似乎描述性的、功能主義、實(shí)用主義的解說(shuō)似乎總是占了上風(fēng)。無(wú)論是柏拉圖將法治作為第二等最好的治國(guó)方案，還是恩格斯對(duì)法律發(fā)生的解說(shuō)，或是梅因?qū)Ψ�律發(fā)展的歷史階段劃分、伯克和薩維尼對(duì)“時(shí)效”原則的強(qiáng)調(diào)，在今天看來(lái)，都強(qiáng)調(diào)了法律的效用，都是功能性的解說(shuō)。在諸多法律解釋的“方法”中，除了根本無(wú)法落實(shí)的“立法原旨”論外，所有的解釋方法實(shí)際上都在不同程序上承認(rèn)了法官適用法律的創(chuàng)造性。近年來(lái)，無(wú)論是“淺薄的”法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，還是充滿社會(huì)學(xué)、哲學(xué)洞見(jiàn)的�？碌男塘P史研究似乎都更側(cè)重于法律的功能。當(dāng)然，這些隨手舉出的例子的都是西方的，并且也只是一部分，也許既不能代表中國(guó)，也不能涵蓋西方，但是它至少（功能性地）說(shuō)明了為什么法律文化研究不僅在法律界而且在法學(xué)界都缺乏足夠的吸引力以致影響力。問(wèn)題不在于法律文界而且在法學(xué)界都缺乏足夠的吸引力以致影響力。問(wèn)題不在于法律文化研究本身的論述是否充分、理論是否自洽，而在于法律文化的研究結(jié)論很難驗(yàn)證、操作，難于直接進(jìn)入實(shí)踐層面。說(shuō)過(guò)分一點(diǎn)，法律文化研究更多研究的是文化，而不是法，法只是研究文化的路徑。

五

這些批評(píng)，對(duì)于梁治平所倡導(dǎo)的以文化“辨異”為主的類型學(xué)的法律文化研究，是不能不深入反思的問(wèn)題，但我認(rèn)為這些問(wèn)題無(wú)法僅僅通過(guò)反思來(lái)解決。有時(shí)，一種模式或一種進(jìn)路就是學(xué)術(shù)的一種命運(yùn)�？赡艿闹皇峭ㄟ^(guò)反思意識(shí)到類型學(xué)的法律文化研究具有的局限，并進(jìn)而走出現(xiàn)有的研究模式。因此，我希望，梁治平突破目前對(duì)中西法律的文化觀念上的“辨異”。這不僅因?yàn)樽鳛橹贫群鸵?guī)則的法――如前所說(shuō)――更多是功能性的，而且，就中國(guó)當(dāng)代的法制變革和形成來(lái)說(shuō)，辨異之后的功能“求同”研究更有可能發(fā)現(xiàn)制度變遷可能依賴的路徑。此外，就研究進(jìn)路來(lái)說(shuō)，我也認(rèn)為，有其他的更具彈性的替代，例如，�？碌淖V系學(xué)研究，布迪厄的以“慣習(xí)”概念為中心的實(shí)踐理論，在我看來(lái)，都可能比文化類型模式更具有彈性并更多考慮了時(shí)間維度，因此也更具解釋力。梁治平似乎已經(jīng)察覺(jué)到了一些問(wèn)題，在其新近出版的《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》一書中，盡管仍然堅(jiān)持《法律的文化解釋》中強(qiáng)調(diào)文化類型和大傳統(tǒng)的支配地位，但他已經(jīng)更多地轉(zhuǎn)向考察民間生活的小傳統(tǒng)，考察大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)的互動(dòng)，實(shí)際上也就是考察文化解釋的競(jìng)爭(zhēng)。在我看來(lái)，這有可能成為他學(xué)術(shù)旅程上的第三次反思和轉(zhuǎn)折的開始。



原載趙汀陽(yáng)、賀兆田（編）：《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第2輯，遼寧大學(xué)出版社，1997　

①轉(zhuǎn)引自，Peter Winch, The Idea of A Social Science and its Relation to Philosophy, Routledge & Kegan Paul, 1958, 扉頁(yè)。

②尼采：《論道德的譜系》，55~56頁(yè)，周紅譯，三聯(lián)書店，1992。

③梁治平：《法辨 自序》，1頁(yè)，貴州人民出版社，1992。

④《法律的文化解釋》，代序，2頁(yè)。

⑤《法律的文化解釋》，7頁(yè)。

⑥不少學(xué)者常常將梁治平關(guān)于中國(guó)古人對(duì)法之界定的分析誤解為他對(duì)中國(guó)古代法的界定。這種例子很多，例如，俞榮根：《歷史法哲學(xué)----法的智慧之學(xué)》，載《中外法學(xué)》1992年第1期，37、69頁(yè)；夏勇；《緒論》，見(jiàn)《走向權(quán)利的時(shí)代》，20頁(yè)注45，夏勇等編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995。

⑦《法辨 后記》，280頁(yè)。

⑧《法律的文化解釋》，36~37頁(yè)。

⑨《法律的文化解釋》48頁(yè)。

⑩《法律的文化解釋》，38頁(yè)。

(11)《法律的文化解釋》，31頁(yè)

(12)《法律的文化解釋》，39~41頁(yè)；引文省略了著重號(hào)。

(13)《法律的文化解釋》，41~49頁(yè)。

(14)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是思想控制；對(duì)中國(guó)古代法的文化透視》，見(jiàn)《法律的文化解釋》，253~254

(15)同上，263頁(yè)，著重號(hào)為引者所加。

(16)同上，254頁(yè)

(17)又請(qǐng)參見(jiàn)，迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，108頁(yè)，狄玉明譯，商務(wù)印書館，1995。



轉(zhuǎn)載于北大法律信息網(wǎng)

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