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（2022）滬03刑終39號
原公訴機(jī)關(guān)上海市楊浦區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張某，男，1988年8月28日出生于浙江省嘉興市，XX，大專文化程度，戶籍地浙江省嘉興市秀洲區(qū)。因涉嫌犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪于2021年7月30日被拘傳，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市楊浦區(qū)看守所。
辯護(hù)人李鵬飛，上海申企律師事務(wù)所律師，系上海市法律援助中心指派。
上海市楊浦區(qū)人民法院審理上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪一案，于2022年2月16日作出（2021）滬0110刑初1260號刑事判決。原審被告人張某不服，提出上訴。本院于2022年6月10日立案，并依法組成合議庭，于同年8月9日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第三分院指派檢察員吳曉峰出庭履行職務(wù)。上訴人張某及辯護(hù)人李鵬飛到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市楊浦區(qū)人民法院依據(jù)證人張某、范某、許某的證言，訂單詳情截圖，物流信息，微信聊天記錄截圖，閑魚銷售記錄截圖，涉案淘寶店鋪信息、銷售記錄，提取筆錄，搜查證、搜查筆錄，扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、照片，商標(biāo)注冊證，授權(quán)委托書，鑒定證明，審計報告，工作情況，被告人張某在審查起訴階段的供述等證據(jù)認(rèn)定如下事實：
自2020年6月起，被告人張某應(yīng)許某（已判決）要求，明知許某未取得注冊商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)許可的情況下，從他處購得假冒“艾沐茵”9000保健品后以每瓶人民幣（以下幣種均為人民幣）170元的價格銷售給許某。許某通過“奶茶丟丟”淘寶店鋪對外加價銷售至本市楊浦區(qū)張某等處進(jìn)行牟利共計429筆；另通過微信、閑魚向他人銷售上述假冒“艾沐茵”商標(biāo)的保健品共計3,121瓶。2021年4月25日，公安機(jī)關(guān)在許某位于深圳市保安區(qū)XX園XX棟的倉庫中查扣大量艾沐茵品牌的保健品，其中“艾沐茵”9000保健品共計536瓶。經(jīng)鑒定，上述查扣的“艾沐茵”9000保健品均系假冒商品。至案發(fā)，張某銷售給許某上述假冒注冊商標(biāo)的商品金額共計60余萬元。
2021年7月30日，公安民警抓獲被告人張某并查扣手機(jī)等。
一審審理期間，被告人張某退出違法所得2萬元。
上海市楊浦區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張某銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告人張某退出違法所得二萬元，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第十條之規(guī)定，判決如下：一、被告人張某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣四十萬元。二、違法所得予以追繳，查獲的假冒注冊商標(biāo)的商品及犯罪工具均予沒收。
上訴人張某提出如下上訴理由：1．許某的供應(yīng)商不只其一人，許某還向其他人購買艾沐茵產(chǎn)品；2．其不僅銷售艾沐茵品牌產(chǎn)品，而且銷售自主品牌wolkefit產(chǎn)品，原判認(rèn)定的銷售金額過高。據(jù)此，請求撤銷原判，對其從輕、減輕處罰。
辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1．許某另有其他供貨渠道，原判認(rèn)定張某銷假金額的證據(jù)不足，不能僅憑張某與許某的微信聊天記錄推定張某的銷售數(shù)量；2．張某幫助許某辦理營業(yè)執(zhí)照，受許某指使發(fā)貨，被許某利用，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；3．張某在一審?fù)�審中雖辯解部分產(chǎn)品為自主品牌，但仍屬如實供述主要犯罪事實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為坦白，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。據(jù)此，請求對張某酌情從輕或者減輕處罰。
上海市人民檢察院第三分院認(rèn)為，原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。
本院經(jīng)審理查明的事實及認(rèn)定的證據(jù)與原判相同。
針對上訴人的上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見以及檢察員的評判意見，結(jié)合本案事實和證據(jù)，本院評判如下：
一、關(guān)于張某銷售涉案假冒注冊商標(biāo)商品的數(shù)量及金額
上訴人張某提出，微信聊天記錄中提到的NMN不是專指艾沐茵，還有wolkefit品牌產(chǎn)品中也有NMN成分。經(jīng)查，在張某與許某等人微信聊天過程中，除提到NMN及包含“艾沐茵”NMN的視頻、照片外，并未出現(xiàn)其他品牌產(chǎn)品；同案關(guān)系人許某的供述及證人范某的證言亦證實，張某在微信聊天記錄所稱的NMN就是指含有NMN成分的艾沐茵品牌保健品；另外，在案證據(jù)手機(jī)微信通訊記錄、網(wǎng)絡(luò)銷售平臺銷售記錄中未發(fā)現(xiàn)上訴人張某向許某銷售wolkefit品牌產(chǎn)品的情形，上訴人張某無法舉證證明其曾向許某銷售wolkefit品牌產(chǎn)品。
上訴人張某及辯護(hù)人提出，許某不僅從張某處采購涉案假冒保健品，而且從他人處進(jìn)購相同產(chǎn)品，不能以許某銷售的假冒產(chǎn)品數(shù)量認(rèn)定為張某的銷假數(shù)量。經(jīng)查，同案關(guān)系人許某多次供稱，其銷售的假冒艾沐茵品牌注冊商標(biāo)的保健品均是從張某處購得，并無其他供貨渠道；而且，原判以審計報告確認(rèn)的許某已銷售、待銷售數(shù)量合計4,000余瓶，乘以張某供述的最低單價，認(rèn)定張某的銷售金額為60余萬元，遠(yuǎn)低于依據(jù)二人手機(jī)微信聊天發(fā)貨記錄認(rèn)定的銷售數(shù)量7,000余瓶及相應(yīng)金額，已經(jīng)有利于張某，并無不當(dāng)。
因此，上訴人張某及辯護(hù)人提出原判認(rèn)定的銷售金額過高的上訴理由、辯護(hù)意見，與在案證據(jù)證實的銷售數(shù)量及金額不符，不予采納。
二、關(guān)于張某是否屬于銷假犯罪的從犯
手機(jī)微信通訊記錄、同案關(guān)系人許某的供述以及原審被告人張某的供述均證實，許某向張某進(jìn)購假冒艾沐茵品牌注冊商標(biāo)的保健品，并支付對價，隨后通過網(wǎng)絡(luò)平臺對外加價銷售。據(jù)此，張某、許某分屬銷售環(huán)節(jié)的上下游，系平等的交易主體，不構(gòu)成銷假犯罪的共犯，應(yīng)當(dāng)按照各自的銷假犯罪事實、數(shù)額、情節(jié)等分別定罪處罰，故對辯護(hù)人提出張某受指使、被利用，系從犯，請求對其從輕或者減輕處罰的辯護(hù)意見不予采納。
三、關(guān)于張某是否屬于如實供述自己的罪行
上訴人張某到案后拒不供述，雖在審查起訴階段供述了主要犯罪事實，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，但在一審宣判前又否認(rèn)主要犯罪事實，即供述的銷售金額小于查明金額的50％，故原判據(jù)此不認(rèn)定其具有如實供述自己罪行情節(jié)，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，符合法律規(guī)定，辯護(hù)人關(guān)于張某具有如實供述情節(jié)的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人張某銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，依法應(yīng)予懲處。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人張某在一審宣判前退繳違法所得，可以酌情從輕處罰。上訴人張某及辯護(hù)人提出的上訴理由、辯護(hù)意見，與查明的事實和法律不符，不予采納。上海市人民檢察院第三分院建議駁回上訴，維持原判的意見正確。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審 判 長 程亭亭
審 判 員 夏曉虹
審 判 員 楊 坤
書 記 員 宋 典
二〇二二年八月九日