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浙江省寧波市中級人民法院
民 事 判 決 書

（2019）浙02民終403號


上訴人（原審被告）：寧波特艾科亞細(xì)亞貿(mào)易有限公司。住所地：浙江省寧波市鎮(zhèn)海北歐工業(yè)園區(qū)金溪路18號。
法定代表人：EirkLaursen，該公司董事長。
委托訴訟代理人：徐海發(fā)，該公司員工。
委托訴訟代理人：李冰清，該公司員工。
被上訴人（原審原告）：張鵬，男，1988年10月29日出生，漢族，住湖北省赤壁市。
上訴人寧波特艾科亞細(xì)亞貿(mào)易有限公司（以下簡稱特艾科公司）因與被上訴人張鵬經(jīng)濟補償金糾紛一案，不服寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院于2018年12月14日作出的（2018）浙0211民初4135號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月24日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
特艾科公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判。事實和理由：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條明確規(guī)定，“建立了工會組織的用人單位”在依據(jù)勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定解除勞動合同的，有義務(wù)按勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會。但上訴人并未組建工會組織，故不屬于此條規(guī)定約束的范圍。一審法院在沒有法律明文規(guī)定的前提下，任意擴大法律適用對象，缺乏法律依據(jù)。成立工會組織是企業(yè)員工自愿的行為，并非企業(yè)法定義務(wù)。上訴人公司規(guī)模小，員工僅8人，不可能成立工會組織，且公司在開會時已告知所有員工被上訴人被開除一事。
張鵬辯稱：被上訴人原先在寧波特艾科機械制造有限公司工作，該公司員工有近千人。該公司與上訴人實際是同一公司。請求駁回上訴、維持原判。
張鵬向一審法院起訴請求：判令被告支付原告違法解除勞動合同賠償金98195元（5個月×9819.5元/月×2倍）。一審審理過程中，原告變更訴訟請求為：請求判令被告支付原告違法解除勞動合同賠償金98604元（5個月×9860.4元/月×2倍）。
一審法院認(rèn)定事實：2013年10月25日，原告與寧波特艾科機械制造有限公司簽訂《勞動合同》一份，約定勞動期限自2013年10月25日至2016年10月24日止，擔(dān)任產(chǎn)品設(shè)計工程師。2016年10月11日，原告與寧波特艾科機械制造有限公司簽訂《勞動合同》一份，約定勞動期限自2016年10月25日起至2021年10月24日止，擔(dān)任產(chǎn)品設(shè)計工程師。2017年1月13日，原告、被告、寧波特艾科機械制造有限公司三方簽訂《合同主體變更協(xié)議書》一份，約定：1.從2017年1月1日始，原告張鵬的用人單位主體由寧波特艾科機械制造有限公司變更為被告特艾科公司；2.除本協(xié)議約定的主體變更之外，現(xiàn)有勞動合同約定的其他條款仍然繼續(xù)有效，雙方按約定履行；3.本協(xié)議作為當(dāng)前勞動合同的補充文件，具有同等法律效力。2018年5月7日，被告向原告出具《解除勞動合同通知書》一份，載明：經(jīng)公司發(fā)現(xiàn)，你在崗期間連續(xù)曠工三天（2018年5月2日至4日），已構(gòu)成嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度�，F(xiàn)公司根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及公司《員工手冊》的相關(guān)規(guī)定，決定于2018年5月7日與你正式解除勞動合同關(guān)系。被告特艾科公司審理過程陳述其公司未成立工會，與原告解除勞動合同關(guān)系時未告知并聽取職工代表的意見，也未向當(dāng)?shù)乜偣�會征求意見�?018年7月12日，原告為申請人向?qū)幉ㄊ墟?zhèn)海區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求特艾科公司支付違法解除勞動合同賠償金98195元。2018年9月20日，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出浙甬鎮(zhèn)海勞人仲案（2018）388號仲裁裁決書，裁決：駁回申請人張鵬的仲裁請求。
一審法院認(rèn)為：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。被告雖然辯稱其未建立工會，但是即使未建立工會，也應(yīng)該通過告知并聽取職工代表的意見的方式或向當(dāng)?shù)乜偣�會征詢意見的變通方式，來履行告知義務(wù)這一法定程序。本案被告解除與原告勞動合同關(guān)系時既未告知并聽取職工代表意見，也未向當(dāng)?shù)乜偣�會征詢意見，且未能在起訴前補正有關(guān)程序�，F(xiàn)原告以被告違法解除勞動合同為由，要求被告支付賠償金予以支持。被告對原告主張的工作年限及計算賠償金的工資基數(shù)無異議，予以確認(rèn)，故被告應(yīng)支付原告經(jīng)濟賠償金98604元（5個月×9860.4元/月×2倍）。
據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十七條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條之規(guī)定，判決如下：被告寧波特艾科亞細(xì)亞貿(mào)易有限公司支付原告張鵬違法解除勞動合同賠償金98604元，于判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審中，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。
本院對一審法院認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。本案中，雖然上訴人并未成立工會組織，但是對于尚未建立工會組織的用人單位作出解除勞動合同決定的，可通過告知并聽取職工代表意見或者向當(dāng)?shù)毓�會組織（行業(yè)工會組織）征求意見等變通方式來履行告知義務(wù)。上訴人解除與被上訴人之間的勞動合同關(guān)系并沒有履行上述程序�，F(xiàn)被上訴人主張違法解除勞動合同賠償金，一審法院予以支持，并無不當(dāng)。上訴人的上訴依據(jù)不足，本院難以支持。
綜上所述，特艾科公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。
審判長　　黃永森
審判員　　朱亞君
審判員　　趙保法
二〇一九年三月十四日
書記員　　桂紅艷