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（2016）滬0116民初5331號
　　原告徐某甲，男，1947年11月3日生，漢族，住XX市XX區(qū)。
　　法定代理人徐某乙，1973年4月18日生，漢族，住址同上。
　　委托代理人丁某某，XXXX律師事務所律師。
　　被告衛(wèi)某，男，1986年2月9日生，漢族，住XX市XX區(qū)。
　　被告中國XX財產(chǎn)保險股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
　　負責人陳某某，總經(jīng)理。
　　委托代理人魯某，XX市XXXX律師事務所律師。
　　委托代理人湯某某，XX市XXXX律師事務所律師。
　　原告徐某甲訴被告衛(wèi)某(以下稱第一被告)、中國XX財產(chǎn)保險股份有限公司XX分公司(以下稱第二被告)機動車交通事故責任糾紛一案，本院受理后依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告委托代理人、第二被告委托代理人魯某到庭參加訴訟。第一被告經(jīng)本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告訴稱，2015年8月16日10時30分許，第一被告駕駛牌號為滬CGXXXX小型轎車和原告駕駛電動自行車，在本區(qū)XX鎮(zhèn)XX路與XX村2組5008號路口處發(fā)生事故，造成原告受傷的道路交通事故。事故發(fā)生后，XX市公安局XX分局交通警察支隊(下稱XX交警支隊)認定原告和第一被告負事故同等責任。故請求法院判令被告賠償其各項損失180,927.80元，其中由第二被告在交強險責任限額內及商業(yè)三者保險范圍內承擔賠付責任，其中精神損害撫慰金在交強險責任限額內先行賠付，余額由第一被告按責承擔。
　　第一被告未作書面答辯，亦未出庭參加訴訟，視為其自動放棄答辯權利和質證權利。
　　第二被告未作書面答辯，庭審中表示愿在保險范圍內承擔合理的賠付責任，請求法院依法判決。
　　經(jīng)審理查明：原告所述的事發(fā)經(jīng)過及責任認定屬實。原告的傷情經(jīng)相關機構鑒定，因交通事故受傷，使其患有腦損害所致精神障礙，構成XXX傷殘；給予傷后休息180日、營養(yǎng)90日、護理90日；因交通事故致左下肢脛腓骨骨折，顱腦外傷，顱內血腫，右側多發(fā)性肋骨骨折，肺挫傷，全身多處損傷等，現(xiàn)左膝關節(jié)活動受限，評定XXX傷殘，酌情給予傷后休息(老年人休息不予評定)、營養(yǎng)120日、護理90日。事故發(fā)生后，第一被告支付了原告現(xiàn)金7000元、第二被告支付了原告10,000元�，F(xiàn)因雙方協(xié)商未果，原告遂向本院提起訴訟。
　　又查明，第一被告系肇事車輛登記所有人，向保險公司即第二被告投保了機動車交通事故第三者強制責任保險，責任限額為122,000元；以及商業(yè)第三者責任險(基本險不計免賠率特約)，責任限額為500,000元。
　　以上事實，由原、被告基本信息、戶籍材料、交通事故認定書、病史材料、醫(yī)療費單據(jù)、司法鑒定意見書、鑒定費單據(jù)、保單、車輛行駛證、駕駛證、營業(yè)執(zhí)照、勞動合同、誤工證明及收入情況證明、誤工證明及當事人的當庭陳述等證據(jù)所證實。
　　本院認為，公民的生命健康權和財產(chǎn)權應受法律保護。侵害他人身體造成傷害、財產(chǎn)造成損壞的，依法應當根據(jù)自己的過錯大小承擔相應的民事責任。鑒于雙方對交警大隊的責任認定意見未提出異議，且該認定意見并無不當。根據(jù)《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，同時投保機動車交強險和商業(yè)三者險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規(guī)則確定賠償責任：(一)先由承保交強險的保險公司在責任限額范圍內予以賠償；(二)不足部分，由承保商業(yè)三者險的保險公司根據(jù)保險合同予以賠償；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規(guī)定由侵權人予以賠償。因此，本案中原告的損失先由第二被告在交強險限額內負擔，再在商業(yè)三者險范圍內按合同約定賠付；仍有不足的部分，根據(jù)相關規(guī)定，確定由第一被告承擔60%的賠償責任。
　　根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定，參照一審法庭辯論終結時的上一統(tǒng)計年度XX市相關賠償標準，本院對原告的損失認定如下：
　　1、醫(yī)療費，根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收據(jù)憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據(jù)，憑據(jù)確定為36,118.70元。根據(jù)保險人與被保險人雙方簽訂的商業(yè)三者險合同相關格式條款，“保險人按照國家相關法律法規(guī)規(guī)定的賠償范圍……，并根據(jù)……和國家基本醫(yī)療保險標準，在保險單載明的賠償限額內核定人身傷亡的賠償金額”。第二被告對非醫(yī)保費用不予認可。本院認為，在實際治療中，對患者采取何種治療方式一般由醫(yī)院或醫(yī)生決定，部分必要的醫(yī)療費用并不能被國家基本醫(yī)療保險所全部涵蓋。醫(yī)療費用的多少或采取何種材料醫(yī)療應當以病人之生命健康而實施正當醫(yī)療措施所產(chǎn)生的費用而衡定。如果對于不屬于國家基本醫(yī)療保險范圍和標準的醫(yī)療費用，保險人不承擔賠償責任，就其性質而言，屬于保險人的責任免除范圍，保險人在訂立保險合同時必須向投保人就責任免除條款作明確說明，前述義務是法定義務，也是特別告知義務。但保險人并未在保險人責任免除條款予以體現(xiàn)，在其他條款中也未明確，只是隱含在保險人按照國家基本醫(yī)療保險的標準核定醫(yī)療費用的賠償金額的條款中，顯然是不妥當?shù)�。傷者所產(chǎn)生醫(yī)療費用均系因本次事故的治療所產(chǎn)生的合理費用，凡在醫(yī)療過程中，以保護病人之利益為目的所發(fā)生的合理的、必要的費用，都應當屬于保險人賠付的范圍，該部分費用亦屬于保險法規(guī)定的為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，應當由保險人即第二被告承擔。
　　2、住院伙食補助費，根據(jù)原告住院天數(shù)30.5天，按日20元計算，為610元；
　　3、營養(yǎng)費，根據(jù)原告的傷情，酌情給予每日30元，并結合鑒定意見計算120日，為3600元。
　　4、誤工費，根據(jù)受害人的誤工時間及收入狀況確定。受害人有固定收入的，按照實際減少的收入計算。被告雖有異議，但未提供相反的證據(jù)予以推翻，故本院支持原告的訴請并結合鑒定意見計算180日，為9000元。
　　5、護理費，應根據(jù)護理人員的收入狀況、護理期限確定，護理人員有收入的，參照誤工費計算。護理人員沒有收入的，參照本市護工從事同等級別的勞務報酬計算�，F(xiàn)原告以每月2466元進行計算，該標準相當于本市上一度相同或相近行業(yè)即居民服務、修理和其他服務行業(yè)職工的年平均工資29,603元，故本院予以支持并結合鑒定意見計算90日，為7398元。
　　6、殘疾賠償金95,331.60元、交通費200元等合計95,531.60元，原、被告確認一致，于法不悖，本院予以確定。
　　7、精神損害撫慰金，原告因本起交通事故受傷并致殘，這不僅給原告的身體帶來不良后果，而且勢必給其精神造成一定的痛苦，故本院酌情確定為11,000元。
　　8、車輛修理費，根據(jù)事故認定書及修理單據(jù)，可以證實原告的車輛因本起事故造成了損壞，故本院酌定500元。
　　9、鑒定費6300元，因案情需要，原告為此支出的費用，系合理損失，該項雖不屬于保險賠償范圍，但在商業(yè)三者險中未明確約定屬責任免賠部分，故由第二被告在商業(yè)三者險中按責承擔。
　　上述1-9項合計170,058.30元，屬于保險理賠范圍，由第二被告除在交強險責任賠償范圍內直接賠付120,500元，余款49,558.30元還再在商業(yè)三者險中賠付60%即29,735元，合計150,235元。
　　10、律師代理費3000元，可以作為損失要求第一被告進行賠償，本院結合支持原告訴訟請求多寡等因素予以確定。
　　至于原告同意在本案中對第一被告的損失一并進行處理，于法不悖，本院予以準許。本院對第一被告的損失依法認定如下：車輛修理費2450元，原告無異議，本院予以確定，并由原告承擔40%即980元。
　　綜上，原告的損失由第二被告在交強險及第三者商業(yè)險中賠付150,235元，扣除已支付10,000元，還應賠償140,235元；由第一被告承擔3000元，鑒于第一被告已支付7000元及原告應承擔第一被告損失980元，已超過了其應承擔的金額，故本院對原告要求第一被告賠償?shù)恼埱蟛挥柚С�。第一被告多支付�?980元在第二被告賠付款中予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。據(jù)此，為保障當事人的合法權益，依照《XX人民共和國侵權責任法》第六條、第十六條、第十九條、第二十二條、第二十六條、第四十八條、《XX人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第(二)項、《XX人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告中國XX財產(chǎn)保險股份有限公司XX分公司于本判決生效之日起十日內賠付原告徐某甲各項損失135,255元；
　　二、被告中國XX財產(chǎn)保險股份有限公司XX分公司于本判決生效之日起十日內支付被告衛(wèi)某4980元；
　　三、駁回原告的其余訴訟請求。
　　如果當事人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《XX人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　本案案件受理費減半收取1959元，由原告負擔456元、第一被告負擔1503元。第一被告所負之款于本判決生效之日起七日內交納本院。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于XX市第一中級人民法院。


審 判 員 夏海中
二〇一六年七月八日
書 記 員 孫洪雷