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（2015）甬慈刑初字第962號(hào)
公訴機(jī)關(guān)浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人方某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年7月1日到案，同日被慈溪市公安局刑事拘留，同月22日被變更為取保候?qū)彙?br> 被告人胡某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年7月1日到案，同日被取保候?qū)彙?br> 被告人徐某甲，農(nóng)民。2009年2月因盜竊被慈溪市公安局行政拘留十日�，F(xiàn)因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2015年3月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同月18日被變更為取保候?qū)彙?br> 浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2015）806號(hào)起訴書指控被告人方某、胡某、徐某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年5月25日向本院提起公訴，并建議本案適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖�。本院于同日立案。在審理過程中，本院經(jīng)審查，認(rèn)為本案不宜適用簡(jiǎn)易程序，于2015年6月4日決定轉(zhuǎn)為普通程序，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員孫濤出庭支持公訴，被告人方某、胡某、徐某甲到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2013年3月中旬，被告人方某租賃徐某乙所有的慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴路一鋪面，借用徐某乙名下的煙草專賣零售許可證，與其妻子被告人胡某共同經(jīng)營(yíng)一家百貨店。被告人方某從慈溪市掌起鎮(zhèn)、橋頭鎮(zhèn)等地收購(gòu)香煙，由被告人胡某在店內(nèi)銷售。同年5月30日，被告人方某又租賃觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一房屋用于存儲(chǔ)香煙。
2014年1月至3月間，被告人方某通過大客車托運(yùn)的方式，先后12次將共計(jì)1330條利群（長(zhǎng)嘴）香煙、1515條大紅鷹（軟藍(lán)）香煙，分別以185元／條、89元／條，合計(jì)人民幣380885元的價(jià)格，銷售給被告人徐某甲。在無煙草專賣零售許可證的情況下，被告人徐某甲將上述香煙，以大紅鷹（軟藍(lán)）每條加價(jià)人民幣1.5元、利群（長(zhǎng)嘴）每條加價(jià)人民幣3至5元不等的價(jià)格，加價(jià)轉(zhuǎn)賣給在龍游縣經(jīng)營(yíng)煙酒店的尹某。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)五里道口欲再次采用托運(yùn)的方式，將172條利群（長(zhǎng)嘴）香煙銷售給被告人徐某甲時(shí)，被慈溪市煙草專賣局執(zhí)法人員查獲。同日，執(zhí)法人員在觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一倉(cāng)庫(kù)內(nèi)，又查獲各類香煙1223條。經(jīng)浙江省煙草專賣局出具的價(jià)格證明，證實(shí)查獲的17種共計(jì)1395條香煙價(jià)值為人民幣243770元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站檢驗(yàn)，查獲的香煙均系真品卷煙。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主動(dòng)至慈溪市公安局投案。2015年3月9日，被告人徐某甲主動(dòng)至慈溪市公安局投案。到案后，三名被告人均如實(shí)供述上述事實(shí)。
為證明上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭提交了相應(yīng)的證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人方某、胡某、徐某甲違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣的煙草制品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯；被告人胡某起次要作用，系從犯。被告人方某、胡某、徐某甲均有自首情節(jié)。提請(qǐng)本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款之規(guī)定，予以懲處。
被告人方某、胡某、徐某甲對(duì)起訴書指控的基本犯罪事實(shí)及罪名均無異議。
經(jīng)審理查明：
2013年3月中旬，被告人方某租賃徐某乙所有的慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴路一鋪面，借用徐某乙名下的煙草專賣零售許可證，在其妻子被告人胡某的配合下共同經(jīng)營(yíng)一家百貨店。被告人方某從慈溪市掌起鎮(zhèn)、橋頭鎮(zhèn)等地收購(gòu)香煙，由被告人胡某在店內(nèi)銷售。同年5月30日，被告人方某又租賃觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一房屋用于存儲(chǔ)香煙。
2014年1月至3月期間，被告人方某通過從慈溪市開往浙江省龍游縣的大客車托運(yùn)的方式，共計(jì)12次將1330條利群（長(zhǎng)嘴）、1515條大紅鷹（軟藍(lán)）香煙，分別以每條人民幣185元、每條人民幣89元的價(jià)格銷售給被告人徐某甲，合計(jì)銷售金額為人民幣380885元，合計(jì)非法獲利人民幣4000余元。被告人徐某甲在無煙草專賣零售許可證的情況下，將上述卷煙以利群（長(zhǎng)嘴）每條加價(jià)人民幣3至5元不等，以大紅鷹（軟藍(lán)）每條加價(jià)人民幣1.5元的價(jià)格，銷售給在龍游縣經(jīng)營(yíng)煙酒店的尹某，合計(jì)非法獲利人民幣6000余元。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)五里道口欲再次采用托運(yùn)的方式，將172條利群（長(zhǎng)嘴）卷煙銷售給被告人徐某甲時(shí)，被慈溪市煙草專賣局執(zhí)法人員查獲。同日，執(zhí)法人員在慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一倉(cāng)庫(kù)內(nèi)，又查獲各類品牌的卷煙合計(jì)1223條。按照浙江省煙草專賣局出具的價(jià)格證明，上述被查獲的17種合計(jì)1395條卷煙價(jià)值人民幣243770元。經(jīng)鑒定，上述卷煙均為真品卷煙。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主動(dòng)至慈溪市公安局投案自首。2015年3月9日，被告人徐某甲主動(dòng)至慈溪市公安局投案自首。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.證人徐某乙證言筆錄，證實(shí)：2013年3月18日，其與方某簽訂協(xié)議，將其位于慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴路一鋪面出租給方某，并將自己的煙草專賣零售許可證借給方某使用，方某開了一家百貨店。
2.證人虞某證言筆錄，證實(shí)：其將其位于慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一房屋出租給“阿彪師傅”（即被告人方某），他是浙江龍游縣人。
3.證人尹某的證言筆錄，證實(shí)：2014年1月至3月期間，其向徐某甲購(gòu)買香煙，合計(jì)價(jià)值人民幣30萬元至40萬元。
4.辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)：被告人方某辨認(rèn)出被告人徐某甲。
5.浙江省農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)分戶明細(xì)對(duì)賬單、存款分戶明細(xì)查詢，證實(shí)被告人方某與被告人徐某甲之間的款項(xiàng)往來情況。
6.慈溪市煙草專賣局證明、龍游縣煙草專賣局證明，證實(shí)：被告人方某在慈溪市、龍游縣無煙草專賣零售許可證，被告人胡某在慈溪市無煙草專賣零售許可證，被告人徐某甲在龍游縣無煙草專賣零售許可證。
7.現(xiàn)場(chǎng)檢查勘驗(yàn)筆錄、證據(jù)先行登記保存處理通知書，證實(shí)慈溪市煙草專賣局在被告人方某的電瓶車內(nèi)、租房?jī)?nèi)分別查獲各類卷煙172條、1223條，并予以扣押。
8.卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、浙江省涉案煙草專賣品價(jià)格證明，證實(shí)：上述被查獲的卷煙共計(jì)1395條均為真品卷煙，按照浙江省煙草專賣局出具的價(jià)格證明，合計(jì)價(jià)值為人民幣243770元。
9.租房合同、收條，證實(shí)被告人方某租賃房屋的情況。
10.到案經(jīng)過，證實(shí)被告人方某、胡某、徐某甲到案經(jīng)過情況。
11.行政處罰決定書，證實(shí)被告人徐某甲的劣跡情況。
12.身份證明，證實(shí)被告人方某、胡某、徐某甲的身份情況。
13．被告人方某、胡某、徐某甲供述筆錄，供述內(nèi)容與審理查明的事實(shí)基本一致。
本院認(rèn)為，被告人方某、胡某、徐某甲違反國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草制品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯，依法按照其所參與的全部犯罪事實(shí)懲處；被告人胡某起次要作用，系從犯，且被告人方某、胡某、徐某甲有自首情節(jié)，依法均予以減輕處罰。被查獲的卷煙，依法予以沒收；被告人方某、胡某、徐某甲的違法所得，依法予以追繳。根據(jù)被告人方某、胡某、徐某甲的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法均可以適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人方某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月，緩刑四年，并處罰金人民幣六千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納本院。）
二、被告人胡某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納本院。）
三、被告人徐某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納本院。）
四、涉案被查獲的卷煙合計(jì)一千三百九十五條，予以沒收，由慈溪市煙草專賣局予以收購(gòu)，將所得款項(xiàng)上繳國(guó)庫(kù)；被告人方某、胡某違法所得合計(jì)人民幣四千元、被告人徐某甲違法所得合計(jì)人民幣六千元，均予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長(zhǎng)　　胡益平
人民陪審員　　楊法弟
人民陪審員　　俞建行
二〇一五年六月十九日
書　記　員　　孫淑女
附：
一、《中華人民共和國(guó)刑法》相關(guān)條文
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。
對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。
對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫(kù)，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；
（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
第二百二十五條違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)條文
第一條生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。
銷售明知是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪定罪處罰。
違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
第三條非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營(yíng)卷煙二十萬支以上的；
（三）曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營(yíng)卷煙一百萬支以上的。
第四條非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，能夠查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照其銷售或者購(gòu)買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。無法查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算；
（二）查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格計(jì)算；
（三）煙絲的價(jià)格按照第（二）項(xiàng)規(guī)定價(jià)格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)五倍計(jì)算；
（四）卷煙輔料的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的價(jià)格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類卷煙輔料的平均價(jià)格計(jì)算；
（五）非法生產(chǎn)、銷售、購(gòu)買煙草專用機(jī)械的價(jià)格按照國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國(guó)煙草專用機(jī)械產(chǎn)品指導(dǎo)價(jià)格目錄進(jìn)行計(jì)算；目錄中沒有該煙草專用機(jī)械的，按照省級(jí)以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機(jī)械的平均價(jià)格計(jì)算。