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（2015）甬慈刑初字第1281號
公訴機(jī)關(guān)浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人李某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年11月28日被抓獲，同月29日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月29日被變更為取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人楊杰，浙江萬豪律師事務(wù)所律師。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2015）1108號起訴書指控被告人李某犯非法經(jīng)營罪，于2015年7月13日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法適用簡易程序，實(shí)行獨(dú)任審判，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院檢察員李勛文、被告人李某及其辯護(hù)人楊杰到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2014年4月至11月期間，南某鵬（已判刑）在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證的情況下，通過微信、QQ聯(lián)系等方式，從上家汪某生及“呂某某”、“胡某建”（均另案處理）等人處，購買假冒軟盒中華、和天下等各種品牌的假煙，后銷售給鐘某、許某、袁某、沈某等人，合計(jì)銷售金額達(dá)人民幣10余萬元。2014年10月至11月期間，被告人李某在明知南某鵬非法買賣香煙的情況下，仍駕駛號牌為浙B×××××的轎車為其提供送貨業(yè)務(wù)。2014年11月28日，浙江省慈溪市煙草專賣局執(zhí)法人員對南某鵬位于慈溪市古塘街道上傅家社區(qū)的租房進(jìn)行了檢查，查獲黃鶴樓、黃金葉等32種品牌的卷煙合計(jì)150.3條，另外從被告人李某汽車內(nèi)查獲卷煙合計(jì)1.9條，從被告人李某處查獲手機(jī)一部。經(jīng)查，上述從租房內(nèi)查獲的卷煙系被告人李某開車至慈溪市坎墩街道某快遞公司接貨而來。經(jīng)鑒定，上述被查獲的卷煙中，各種品牌卷煙合計(jì)142.2條為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙或者偽劣卷煙；各種品牌卷煙合計(jì)10條為真品卷煙。按照浙江省煙草專賣局出具的價格證明，上述卷煙合計(jì)價值人民幣80292.08元。
被告人李某到案后，如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，被告人李某在庭審中亦無異議，并有證人紀(jì)某、童某、沈某、袁某、鐘某、許某等人的證言、同案犯南某鵬的供述、辨認(rèn)筆錄及照片、現(xiàn)場檢查（勘驗(yàn)）筆錄、現(xiàn)場照片、扣押物品清單、支付寶交易記錄、慈溪市煙草專賣局證明、浙江省涉案煙草專賣品價格證明、慈溪市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存處理通知書、鑒別檢驗(yàn)報告、同案犯刑事判決書、到案經(jīng)過及被告人李某的身份證明等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為，被告人李某伙同他人，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某起幫助作用，系從犯，依法從輕處罰。被告人李某到案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法從輕處罰。根據(jù)被告人李某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法可以適用緩刑。辯護(hù)人楊杰請求法庭對被告人李某從輕處罰并適用緩刑的相關(guān)辯護(hù)意見，予以采納。犯罪工具移動電話機(jī)一部，依法予以沒收。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納本院。）
二、犯罪工具移動電話機(jī)一部（扣押于慈溪市公安局），予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審判員　　胡益平
二〇一五年七月二十日
書記員　　孫淑女
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關(guān)條文
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)條文
第一條生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。
銷售明知是假冒他人注冊商標(biāo)的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪處罰。
違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
第三條非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；
（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的。
第四條非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計(jì)算；
（二）查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格計(jì)算；
（三）煙絲的價格按照第（二）項(xiàng)規(guī)定價格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)五倍計(jì)算；
（四）卷煙輔料的價格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計(jì)算；
（五）非法生產(chǎn)、銷售、購買煙草專用機(jī)械的價格按照國務(wù)院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國煙草專用機(jī)械產(chǎn)品指導(dǎo)價格目錄進(jìn)行計(jì)算；目錄中沒有該煙草專用機(jī)械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機(jī)械的平均價格計(jì)算。