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（2015）杏刑初字第58號(hào)
公訴機(jī)關(guān)太原市杏花嶺區(qū)人民檢察院。
被告人趙某某，男，1944年6月4日出生于內(nèi)蒙古自治區(qū)，漢族，初中文化，戶籍住址：內(nèi)蒙古自治區(qū)，住太原市迎澤區(qū)。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售假藥罪于2014年7月9日刑事拘留，同年7月19日被取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人申建軍，山西新學(xué)府律師事務(wù)所律師。
太原市杏花嶺區(qū)人民檢察院以并杏檢公訴刑訴（2015）21號(hào)起訴書指控被告人趙某某犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，于2015年1月23日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。太原市杏花嶺區(qū)人民檢察院指派代檢察員張萍出庭支持公訴，被告人趙某某及其辯護(hù)人申建軍到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
太原市杏花嶺區(qū)人民檢察院指控，被告人趙某某在未取得制劑配制資格的情況下，在診所內(nèi)自制制劑向患者進(jìn)行銷售。
2014年3月31日，太原市食品藥品監(jiān)督管理局工作人員在門診部現(xiàn)場(chǎng)查獲塑料袋包裝的粉末狀藥品和無包裝無任何標(biāo)簽標(biāo)識(shí)的黑色藥丸。經(jīng)山西省食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，上述藥品屬于“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)銷售的藥品”，應(yīng)依法認(rèn)定為假藥。
針對(duì)指控的犯罪事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭提供了書證、歸案經(jīng)過、證人證言、鑒定意見、被害人陳述、被告人供述及被告人身份證明等證據(jù)。認(rèn)為被告人趙某某違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，無制劑配制資格而配制制劑產(chǎn)品并進(jìn)行銷售，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條之規(guī)定，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，提請(qǐng)本院依法判處。
被告人趙某某對(duì)起訴指控的犯罪事實(shí)予以認(rèn)可。
其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)不足，且被告人不具有犯罪的主觀故意、客觀行為，客觀行為達(dá)不到足以危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。被告人應(yīng)無罪。1、公訴人證據(jù)不足，沒有搜集被告人無罪或罪輕的證據(jù)。2、本案被告人屬于民間傳統(tǒng)偏方，沒有給他人造成身體損害，不認(rèn)為是犯罪。3、被告人不具有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意，其堅(jiān)信不會(huì)給病人造成身體傷害。被告人只是在自己的診所里按照自己的配方把一些中藥加工成藥面搭送給特定的患者治病，但畢竟只是在一個(gè)非常小的特定范圍內(nèi)針對(duì)前來就診的個(gè)別患者進(jìn)行的，開除藥品是用于診療，不是單純的向社會(huì)公開銷售行為。4、依照最高人民法院相關(guān)案例，被告人的藥方屬于民間配方，其行為顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪。
經(jīng)審理查明，2010年至今被告人趙某某系某門診部負(fù)責(zé)人，且具有醫(yī)師資格證。期間，被告人趙某某在診所給患者看病開出中草藥的同時(shí)，將其未經(jīng)國(guó)家衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)且未取得制劑配制資格的自制的制劑向患者進(jìn)行銷售，獲利4000余元。
2014年3月31日，太原市食品藥品監(jiān)督管理局工作人員在門診部現(xiàn)場(chǎng)查獲塑料袋包裝的粉末狀藥品和無包裝無任何標(biāo)簽標(biāo)識(shí)的黑色藥丸。經(jīng)山西省食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，上述藥品屬于“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)銷售的藥品”，應(yīng)依法認(rèn)定為假藥。
2014年7月9日在門診將被告人趙某某依法傳喚至太原市公安局治安支隊(duì)接受訊問。
案發(fā)后，被告人趙某某主動(dòng)退繳贓款4000元。
證實(shí)上述犯罪事實(shí)的證據(jù)有：
書證
⑴�？崎T診的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及衛(wèi)生機(jī)構(gòu)分類代碼證。
⑵趙某某醫(yī)師資格證書。
⑶太原市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于對(duì)群眾舉報(bào)門診部涉嫌使用非法制劑調(diào)查的情況報(bào)告。
⑷2014年4月18日太原市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于報(bào)請(qǐng)出具假藥鑒定證明的報(bào)告。
⑸2014年5月16日山西省食品藥品監(jiān)督管理局出具的關(guān)于依法認(rèn)定制劑為假藥的函。
⑹太原市食品藥品監(jiān)督管理局案件移送書、現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、查封（扣押）物品／場(chǎng)所審批表、清單、決定書、責(zé)令改正通知書、調(diào)查筆錄。
⑺2015年4月7日山西省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于依法認(rèn)定制劑為假藥的鑒定意見。
⒉證人證言。
⑴范某甲的陳述節(jié)錄，我和范某乙是姐弟關(guān)系。2013年初，我姐姐范某乙經(jīng)山西省腫瘤醫(yī)院檢查，確診得了癌癥。經(jīng)過腫瘤醫(yī)院一個(gè)療程的化療治療，病情趨于穩(wěn)定。我姐提出找個(gè)中醫(yī)看一下，我和她就找到位于山西省腫瘤醫(yī)院東300米左右的凱旋街上的門診部。在該門診部，趙某某院長(zhǎng)給我姐看病后說，“你這個(gè)病來我這里就對(duì)了，我這里看了的病人有活了十幾年的。”我和我姐覺得找對(duì)地方了，就讓趙某某院長(zhǎng)開了藥，開的是中藥，我們買了十付中藥共花了1200元。我姐按照趙某某的要求每天一付中藥，每天一袋。告訴我這藥是他自己研制的，是他的祖?zhèn)髅胤�。該藥的成分有靈芝、天山雪蓮、砒霜、蝎毒、壁虎等中藥，以毒攻毒，殺滅腫瘤細(xì)胞。
3.歸案說明，證實(shí)民警根據(jù)線索于2014年7月9日在門診將被告人趙某某依法傳喚至太原市公安局治安支隊(duì)接受訊問。
4.被告人趙某某的供述節(jié)錄，2010年至今，我是門診部的負(fù)責(zé)人，并取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其也有山西省衛(wèi)生廳辦法的衛(wèi)生籍貫（組織）分類代碼證。我本人也有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。
我的診所主要診治腫瘤，使用藥品主要是中草藥。這些都是我在門診部里由我自己配制、加工的。我按自己的秘方將中草藥配好，然后使用加工調(diào)料的粉碎機(jī)將配好的中藥粉碎，再將粉碎后的藥粉使用細(xì)篩子過細(xì)，最后按照每袋6克裝袋即加工成。含化開道丸是按照我的秘方將中草藥配好，使用粉碎機(jī)將配好的中草藥粉碎，將藥粉加入熬化的白湯糖中拌勻搓成丸狀即可。上面貼有小標(biāo)簽，我是按照患者的使用情況來加工，患者需要多少，我加工多少，并且按照患者病情的不同，配方會(huì)有一些區(qū)別，但只是細(xì)微區(qū)別，大體配方不會(huì)變。但是這三種藥實(shí)際的主要成分是：壁虎、元胡、三七、蜈蚣、靈芝、白芷等。我知道制作藥品需要審批，但是相當(dāng)難批，所以也沒有藥品批準(zhǔn)文號(hào)或者相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可文號(hào)。它們主要是用來抗腫瘤的，有很多我的患者使用過，療效很好，但是，有一名患者的家屬一直舉報(bào)我，說我給他姐治壞了。
以上證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，且相互印證，足以證實(shí)上述犯罪事實(shí)。
本院認(rèn)為，被告人趙某某違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，未經(jīng)國(guó)家衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)自制配制藥品并進(jìn)行銷售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。辯護(hù)人關(guān)于被告人的行為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人趙某某行醫(yī)多年，且具有醫(yī)師資格證，其明知需要審批，但在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下擅自研磨配制并貼有標(biāo)簽進(jìn)行銷售，其行為違反了國(guó)家藥品管理辦法。故辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。
被告人趙某某主動(dòng)退贓且有悔罪表現(xiàn)，結(jié)合本案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度等因素，被告人趙某某犯罪情節(jié)輕微，可對(duì)其免予刑事處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條、第六十七條第三款、第三十七條、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人趙某某犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，免予刑事處罰。
二、被告人趙某某退繳的贓款四千元予以沒收，上繳國(guó)庫。
三、查封、扣押在案的物品，由原偵查機(jī)關(guān)依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向太原市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審　判　長(zhǎng)　　李秀萍
人民陪審員　　馬黎春
人民陪審員　　溫雪峰
二〇一五年六月十九日
書　記　員　　劉　琴