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（2015）煙芝刑初字第4號
公訴機(jī)關(guān)山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院。
被告人劉某。2014年3月5日被刑事拘留，同年4月11日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。現(xiàn)羈押于煙臺市芝罘區(qū)看守所。
被告人曹某。2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕�，F(xiàn)羈押于煙臺市芝罘區(qū)看守所。
辯護(hù)人肖凡，廣東星辰律師事務(wù)所律師。
山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院以煙芝檢公一刑訴（2014）590號起訴書指控被告人劉某、曹某犯非法經(jīng)營罪，于2014年12月16日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院檢察員綦蕾，被告人劉某、被告人曹某及其辯護(hù)人肖凡到庭參加了訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院指控：被告人劉某于2014年2月間，通過淘寶網(wǎng)購買SSRP主板后將16塊主板直接發(fā)貨給被告人曹某，從曹某處購買功放器12臺，并讓曹某將其購買的主板組裝到功放器中；曹某在明知劉某生產(chǎn)偽基站設(shè)備的情況下，組裝偽基站設(shè)備主機(jī)12套并發(fā)貨給劉某；劉某利用從淘寶網(wǎng)購買的SSRP主板、功放器等部件獨立組裝偽基站設(shè)備主機(jī)1套，并將13套主機(jī)自行裝配筆記本電腦／硬盤以及短信群發(fā)軟件等組成偽基站設(shè)備13套，于2014年2月19日以8000元／套的價格賣給榮某偽基站設(shè)備4套，于2014年2月28日以7500元／套的價格賣給榮某偽基站設(shè)備5套，于2014年3月3日以8000元／套的價格賣給河南客戶1套。
在法庭審理中，公訴人提供了被告人劉某、曹某的供述、證人田某、榮某等人的證言、檢測報告、工作情況等證據(jù)以證實起訴書中指控的犯罪事實。山東省煙臺市芝罘區(qū)人民檢察院認(rèn)為，被告人劉某生產(chǎn)、銷售偽基站設(shè)備；被告人曹某為其提供主機(jī)，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，均應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。提請本院依法懲處。
被告人劉某、曹某對檢察院起訴書中指控的犯罪事實均供認(rèn)不諱。被告人曹某的辯護(hù)人對起訴書中指控的犯罪事實亦無異議，但提出：1、被告人曹某及其公司實施的行為均發(fā)生在2014年3月14日《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》發(fā)布之前，按照從舊兼從輕等原則，應(yīng)以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪來認(rèn)定。2、本案的犯罪主體應(yīng)為“某公司”，曹某應(yīng)作為該公司的法定代表人以單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員來定罪量刑。3、被告人曹某幫助劉某組裝設(shè)備，在共同犯罪中處于次要地位，系從犯，且其認(rèn)罪悔罪，系初犯，請求從輕處罰。
經(jīng)審理查明，2014年2月間，被告人劉某為組裝短信群發(fā)設(shè)備對外銷售，在淘寶網(wǎng)上購買SSRP主板16塊后發(fā)至被告人曹某處，并從被告人曹某經(jīng)營的淘寶店內(nèi)購買功放器12臺，要求曹某將其購買的SSRP主板組裝到功放器內(nèi)。被告人曹某明知被告人劉某為組裝短信群發(fā)設(shè)備而提出上述要求，仍將功放器與SSRP主板組裝后發(fā)給被告人劉某。后被告人劉某將上述設(shè)備及其之前自行購買組裝的SSRP主板、功放器等裝配筆記本電腦及短信群發(fā)軟件等組成短信群發(fā)設(shè)備13套，于2014年2月19日至3月3日間，將上述設(shè)備銷售給榮某9套、銷售給河南一客戶1套，銷售金額共計人民幣77500元。案發(fā)后，從被告人劉某處扣押短信群發(fā)設(shè)備3套，從榮某處扣押短信群發(fā)設(shè)備5套。經(jīng)檢測，上述設(shè)備均為假冒移動發(fā)射基站即“偽基站”。
上述事實，有檢察機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、被告人劉某的供述證實：其從2014年1月起在淘寶網(wǎng)上發(fā)布廣告出售短信群發(fā)器，短信群發(fā)器由1臺功放器、1塊安裝在功放器內(nèi)的SSRP主板，再配備1臺筆記本電腦及短信群發(fā)軟件組成，該機(jī)器不允許買賣。2014年1月其從淘寶網(wǎng)上購買了1臺功放器和1塊主板，自行組裝了1套短信群發(fā)器。2月中旬至2月底，其又在淘寶網(wǎng)上陸續(xù)購買了16塊SSRP主板，期間又在被告人曹某經(jīng)營的“pinky1217”淘寶店購買了12臺功放器，并將購買的SSRP主板發(fā)給曹某，讓曹某將主板與功放器進(jìn)行組裝后發(fā)給他。曹某知道其要求組裝主板與功放器是作短信群發(fā)器使用，后來曹某組裝了12套帶主板的功放器發(fā)給他，其將這12套設(shè)備配備了筆記本電腦和短信群發(fā)軟件后，于2014年2月19日至3月3日間出售給龍口的榮某9套及河南一名客戶1套，銷售金額共計77500元，其余3套被公安查獲扣押。其銷售這些設(shè)備共獲利1.5萬余元，均無購銷發(fā)票。
2、被告人曹某的供述證實：其于2013年4月份注冊成立某公司，其是法定代表人，雇傭了6名員工。公司主要生產(chǎn)功放器等設(shè)備，通過淘寶網(wǎng)以其個人或員工田某等個人注冊的淘寶帳號對外銷售。其公司生產(chǎn)的功放器配上短信群發(fā)主板可以做俗稱“偽基站”的短信群發(fā)器使用。2014年2月份，客服田某告訴其有名客戶在淘寶店內(nèi)購買功放器，但這名客戶要求他們幫助將短信群發(fā)主板組裝到功放器內(nèi)，其知道組裝“偽基站”設(shè)備是違法的，但為了生意同意了，后來其將收到的電路主板安裝到10余臺功放器內(nèi)發(fā)給了這名客戶。
3、證人田某的證言證實：2014年2月開始，其在淘寶網(wǎng)上使用以其本人或老板曹某的個人身份注冊的“pinky1217”等淘寶帳號銷售公司生產(chǎn)的功放器，2月底一名客戶在網(wǎng)上購買功放器，并要求將他寄來的SSRP主板組裝到功放器內(nèi)，其知道功放器配上電路板和軟件等就組成違法的短信群發(fā)器，便請示老板曹某，曹某與該客戶溝通后同意組裝。后來曹某和工程師王某甲將這名客戶寄來的16塊SSRP主板安裝到12臺功放器內(nèi)賣給了這名客戶，其將收到的貨款轉(zhuǎn)至了曹某的支付寶帳戶內(nèi)。
4、證人王某甲、鐘某、李某、韋某的證言均證實：2014年2月份左右，公司老板曹某和工程師王某甲共同將一名客戶寄來的SSRP主板組裝到他們公司的功放器內(nèi)發(fā)給客戶，前后共組裝了十多套，他們的功放器加上這種主板就組成一種違法的短信機(jī)。
5、證人唐某、王某乙的證言證實：2014年2月間，被告人劉某先后在他們經(jīng)營的淘寶網(wǎng)店內(nèi)共購買了10余塊SSRP主板，并讓他們發(fā)貨至一名曹姓男子處。
6、證人榮某的證言及辨認(rèn)筆錄證實：其于2014年2月份先后在淘寶網(wǎng)劉某處購買了9套短信群發(fā)器，其中4套的價格是每套8000元，另外5套的價格是每套7500元。
7、被告人劉某及王某乙、唐某、田某的淘寶交易記錄證實：被告人劉某于2014年2月間先后從王某乙、唐某處共購買16塊SSRP主板，并寄至被告人曹某處；田某于2014年2月至3月間銷售給劉某功放器（已安裝有SSRP主板）12臺；被告人劉某于2013年12月至1月間從淘寶網(wǎng)兩店鋪內(nèi)自行購買1塊SSRP主板和1臺功放器；被告人劉某于2014年2月至3月間，銷售給榮某短信群發(fā)設(shè)備9套，銷售給河南一名客戶短信群發(fā)設(shè)備1套。
8、公安機(jī)關(guān)出具的扣押物品清單、照片及山東省無線電管理辦公室煙臺管理處出具的無線電發(fā)射設(shè)備檢測證明、檢測報告等證據(jù)證實：案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從被告人劉某及其妻處共扣押短信群發(fā)設(shè)備3套，筆記本電腦4臺；從榮某處扣押短信群發(fā)設(shè)備5套。上述設(shè)備經(jīng)檢測，屬假冒移動發(fā)射基站，即“偽基站”。
9、公安機(jī)關(guān)出具的工作情況、戶籍證明等證實了被告人劉某、曹某的歸案經(jīng)過及二人的身份情況。
本院認(rèn)為，被告人劉某非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，被告人曹某為其提供技術(shù)、設(shè)備等幫助，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某、曹某犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立。關(guān)于被告人曹某的辯護(hù)人提出本案應(yīng)以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪認(rèn)定的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，被告人曹某明知被告人劉某非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備仍提供幫助，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》作為規(guī)范性文件，是對相關(guān)法律條文的具體化、明確化，應(yīng)當(dāng)然適用于刑法的施行期間，故辯護(hù)人提出的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告人曹某的辯護(hù)人提出被告人曹某的行為屬于單位行為，其應(yīng)作為犯罪單位直接負(fù)責(zé)的主管人員定罪處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人曹某是以其個人或其員工個人注冊的淘寶帳號在淘寶網(wǎng)上與被告人劉某進(jìn)行交易，并非以公司名義進(jìn)行交易，其仍屬于個人犯罪，上述辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告人曹某的辯護(hù)人提出其系從犯的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，在共同犯罪過程中，被告人曹某為被告人劉某生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備提供技術(shù)、設(shè)備上的幫助，其與劉某相比作用相對較小，但不屬于從犯，辯護(hù)人提出的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。鑒于被告人劉某、曹某均能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且被告人曹某在共同犯罪中所起作用相對較小，積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故依法對二被告人均予從輕處罰并可對被告人曹某依法適用緩刑。被告人曹某的辯護(hù)人據(jù)此提出的辯護(hù)意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年又六個月，并處罰金人民幣七萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年3月5日起至2016年9月4日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人曹某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省煙臺市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審　判　長　　趙衛(wèi)華
人民陪審員　　徐桂萍
人民陪審員　　夏德忠
二〇一五年三月十九日
書　記　員　　魏明東