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（2012）甬慈民初字第864號

　　

　　原告：丁某。

　　委托代理人：曹順元，浙江句章律師事務(wù)所律師。

　　被告：寧波某某電器有限公司。

　　法定代表人：岑某某，該公司執(zhí)行董事。

　　委托代理人：王國權(quán)，慈溪市求是法律服務(wù)所法律工作者。

　　原告丁某訴被告寧波某某電器有限公司（以下簡稱某某電器公司）勞動爭議糾紛一案，本院于2012年9月10日立案受理。依法由審判員崔志寧適用簡易程序于2012年10月17日進行了公開開庭審理。原告丁某的委托代理人曹順元，被告某某電器公司的委托代理人王國權(quán)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告丁某起訴稱：原寧波某某電器有限公司是由岑某某、岑某甲、岑某乙三人出資開辦。2004年4月，原告到該公司從事銷售內(nèi)勤工作。2008年11月20日，寧波某某電器有限公司分立產(chǎn)生了某某電器公司。2009年1月1日起，原告轉(zhuǎn)入某某電器公司工作，擔(dān)任營銷員。雙方簽訂2009年度營銷協(xié)議，約定原告以營銷業(yè)績享受所得業(yè)務(wù)費計取勞動報酬，營銷費由原告承擔(dān)。被告未與原告簽訂勞動合同。2009年9月前，由于被告剛分立，內(nèi)部事務(wù)較多，原告大多時間在公司里幫忙，被告每月發(fā)放2 000元底薪。2009年9月后，被告取消底薪，原告按照營銷協(xié)議約定，以銷售經(jīng)理的身份從事銷售業(yè)務(wù)。2009年后，雙方未簽訂新的營銷協(xié)議，被告按照原營銷協(xié)議的約定給原告計酬。

　　被告對2010年底前原告應(yīng)取得的勞動報酬進行過結(jié)算，經(jīng)結(jié)算，被告尚需支付原告業(yè)務(wù)費76 299元。2010年至今，原告向被告領(lǐng)取了283 000元，扣除2010年底前應(yīng)得的勞動報酬76 299元后，用于2011年1月1日后跑業(yè)務(wù)的支出為206 701元。2011年及2012年原告應(yīng)得的勞動報酬為：2011年度原告完成的銷售額3 480 000元，當(dāng)年度回籠資金2 980 000元（現(xiàn)已全部回籠），原告可得的提成為3 480 000元×8.5%=295 800元；2012年初至5月24日原告完成的銷售額為1 244 661元，回籠資金1 062 435元（現(xiàn)已全部回籠），提成為1 244 661元×8.5%=105 796元，合計401 596元，扣除原告預(yù)領(lǐng)的206 701元，被告尚須支付勞動報酬 194 895元。原告多次要求被告結(jié)算并支付勞動報酬，被告不愿結(jié)算、支付，原告就表示了要求離開公司的某思。被告借此向客戶宣稱原告已離開公司，致使原告無法為公司繼續(xù)開展銷售活動。

　　原告認(rèn)為，被告未及時足額支付原告的勞動報酬，且不再提供原告的勞動條件，致使原告不得不離開公司，被告應(yīng)支付經(jīng)濟補償金76 301元。被告應(yīng)當(dāng)自2009年2月1日起與原告簽訂書面勞動合同，被告未簽訂，應(yīng)支付從2009年2月1日起至2009年12月31日止的雙倍工資，雖然原告因該項權(quán)利已超過訴訟時效而未主張，但由于被告在2010年1月1日后未與原告簽訂無固定期限的勞動合同，被告應(yīng)自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。現(xiàn)原告訴請：1.被告支付尚欠原告的勞動報酬194 895元；2.被告加倍支付原告工資240 000元；3.被告支付經(jīng)濟補償金76 301元。

　　被告某某電器公司起訴并答辯稱：原告在寧波某某電器有限公司任銷售內(nèi)勤期間，利用職務(wù)便利侵占公司120 000元，原告當(dāng)時對此予以認(rèn)可，原告因經(jīng)濟困難只退還了80 000元，余款40 000元，由被告墊付。原、被告簽訂的營銷協(xié)議約定，因特殊原因，當(dāng)銷售單價小于出廠單價時，營銷員不提業(yè)務(wù)費，并約定承包區(qū)域目標(biāo)年產(chǎn)值4 000 000元，如超過或少于目標(biāo)產(chǎn)值時，超過部分獎1%，少于部分扣1%。原告在2010年尚有76 299元業(yè)務(wù)費可結(jié)。2011年，原告完成銷售額3 480 000元，當(dāng)年回籠資金2 960 000元，資金匯入額占銷售額的85%，但其中框架產(chǎn)品為959 670元，其銷售單價420元，而出廠價要446.70元。根據(jù)營銷協(xié)議的約定，銷售單價小于出廠單價時，營銷員不提業(yè)務(wù)費。據(jù)此，原告在2011年實際可結(jié)業(yè)務(wù)費164 800元。原告在2012年完成銷售額1 244 700元，回籠資金1 062 400元，框架產(chǎn)品465 780元，可結(jié)業(yè)務(wù)費50 711元。綜上，原告可結(jié)的業(yè)務(wù)費共計291 810元，扣除已領(lǐng)取的283 000元后，尚可結(jié)8 810元。原告應(yīng)付被告17 000元的代繳保險金、電費 2 000元、代為墊付的40 000元，共計59 000元。

　　綜上，被告認(rèn)為原、被告之間已于2008年底解除了勞動合同。2009年1月1日雙方簽訂的營銷協(xié)議，反映雙方僅系委托合同關(guān)系。原告不受被告的規(guī)章制度的約束，被告也不存在定期給付原告工資，雙方不存在隸屬關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系。

　　原告為支持其主張，提供以下證據(jù)：1.養(yǎng)老保險帳戶單，證明原告自2004年到寧波某某電器有限公司工作，后轉(zhuǎn)到被告處，兩單位為原告繳納了養(yǎng)老保險；2.函告，證明被告承認(rèn)其是從寧波某某電器有限公司分立產(chǎn)生的，原告可得的經(jīng)濟補償金應(yīng)從2004年4月1日起算；3.名片，證明原告任被告的銷售經(jīng)理；4.營銷協(xié)議書，證明原告的營銷區(qū)域、計酬辦法、協(xié)議期限等；5.關(guān)于業(yè)務(wù)人員變動的函，證明被告使原告無法開展工作的情況；6.仲裁裁決書及送達(dá)回執(zhí)，證明本起糾紛業(yè)經(jīng)仲裁裁決。

　　被告質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)1的真實性沒有異議，但養(yǎng)老保險是被告為原告代繳，原告并不是被告的職工；對證據(jù)2、證據(jù)4、證據(jù)6的真實性無異議；對證據(jù)3不予認(rèn)可；對于證據(jù)5，被告認(rèn)為，原告先離開被告公司，然后，被告發(fā)函通知相關(guān)業(yè)務(wù)單位。

　　被告提供以下證據(jù)：1.律師函一份，證明原告主動向被告提出要離開公司，并非被告不支付勞動報酬而迫使原告離開；2.原告銷售的框架產(chǎn)品的核算表，證明框架產(chǎn)品的出廠價是446.70元，原告銷售價格是420元，根據(jù)營銷協(xié)議，原告不應(yīng)該獲取該項產(chǎn)品的業(yè)務(wù)費。

　　原告質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)1的真實性沒有異議，但對證明的事實及關(guān)聯(lián)性有異議，因為被告未簽勞動合同，沒有及時發(fā)放工資、足額發(fā)放勞動報酬，原告因此打算要離開公司。證據(jù)2的營銷協(xié)議第4.2條“因特殊原因，當(dāng)銷售單價小于出廠單價時，營銷員不提業(yè)務(wù)費”，這種情況是指銷售一些剛剛開發(fā)的產(chǎn)品，為了促銷，可能要低于出廠價格進行銷售，而原告銷售的框架是成熟產(chǎn)品，肯定要保持利潤銷售的。被告現(xiàn)在對框架的核算價格是不準(zhǔn)確的，況且，原告的銷售價格都是得到被告同某的。

　　對雙方無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)。對雙方有爭議的證據(jù)，本院在下文予以認(rèn)證。

　　經(jīng)審理查明：慈溪市某某電器有限公司于2008年11月20日設(shè)立，法定代表人岑某某。2011年4月11日，慈溪市某某電器有限公司變更名稱為寧波某某電器有限公司。2009年1月1日，原告丁某與原慈溪市某某電器有限公司簽訂了營銷協(xié)議。在2009年1月至2012年5月，原慈溪市某某電器有限公司及被告某某電器公司為原告繳納了社會保險。原告與原慈溪市某某電器有限公司及被告某某電器公司均未簽訂勞動合同。2012年5月24日，原告委托律師向被告發(fā)函，稱原告因故要離開被告，要求被告支付自2010年起的勞動報酬。2012年6月26日，原告申請勞動仲裁，要求被告支付拖欠的勞動報酬204 895元，支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的差額240 000元，支付違法解除勞動合同的賠償金152 602元。2012年8月24日，慈溪市勞動爭議仲裁委員會向某某電器公司送達(dá)了仲裁裁決，裁決某某電器公司支付丁某勞動報酬135 199元，駁回了丁某的其他仲裁請求。

　　本院認(rèn)為：原告按照雙方簽訂的營銷協(xié)議為被告從事銷售活動，被告已自2009年1月起為原告辦理社會保險，雙方已互為履行勞動義務(wù)，應(yīng)屬于勞動關(guān)系。

　　關(guān)于原告主張支付自2011年起的尚欠的勞動報酬 194 895元，本院認(rèn)為：第一，2010年至今，原告從被告處共領(lǐng)取業(yè)務(wù)費283 000元，原告在2010年應(yīng)得提成報酬 76 299元，雙方無異議，本院予以確認(rèn)；第二，原告在2011年的總銷售額為3 480 000元，在2012年的銷售額1 244 700元，雙方無異議，本院亦予以確認(rèn)。第三，被告認(rèn)為原告在2011年、2012年銷售的框架產(chǎn)品的出廠價是446.70元，而原告銷售價格是420元，根據(jù)營銷協(xié)議，原告不應(yīng)該獲取該項產(chǎn)品的業(yè)務(wù)費。本院認(rèn)為，首先，雖然在營銷協(xié)議約定：“因特殊原因，當(dāng)銷售單價小于出廠單價時，營銷員不提業(yè)務(wù)費”，被告在庭審中解釋“特殊原因”是指“產(chǎn)品的價格隨著原材料的價格的變動而變動，會出現(xiàn)低于產(chǎn)品成本價的銷售”，但作為提供該格式條款的被告，并未在合同文本中明確該含義，現(xiàn)作出對原告的不利解釋，本院不予采納；其次，被告認(rèn)為原告在2011年的營銷中所涉及的框架產(chǎn)品的出廠價應(yīng)為446.70元，而原告銷售的合同價是420元，對此，被告要求對該框架產(chǎn)品進行價格評估。本院認(rèn)為，被告掌握并持有該產(chǎn)品，應(yīng)在舉證期限內(nèi)自行提供價格評估機構(gòu)作出的該產(chǎn)品的評估價格，現(xiàn)被告未提供有效的評估報告，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。綜上，本院對被告關(guān)于原告低于成本價銷售，不應(yīng)獲得銷售提成的辯稱不予采納。第四，按被告認(rèn)可的2011年、2012年回籠資金分別為2 960 000元、 1 062 400元，回籠資金均占銷售額比例的85%以上，提成比例為8.5%，兩年度的提成分別為：295 800元、105 796元。因雙方約定“承包區(qū)域目標(biāo)年產(chǎn)值4 000 000元，如超過或少于目標(biāo)產(chǎn)值時，超過部分獎1%，少于部分扣1%”。被告尚欠原告的提成為：295 800元+105 796元+76 299元-5 200元-27 553元-283 000元=162 142元。

　　關(guān)于原告主張2010年6月至2012年5月的未簽訂無固定期限的雙倍工資的差額240 000元的訴訟請求，本院認(rèn)為，原、被告之間訂立的營銷協(xié)議，本質(zhì)上系勞動合同的附件，不具備勞動合同所有的必備條款。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同”，可見，被告僅需支付自2009年2月1日至2009年12月31日的雙倍工資的差額，原告主張2010年6月至2012年5月的未簽訂無固定期限的雙倍工資的差額，本院不予支持。

　　關(guān)于原告主張支付經(jīng)濟補償金76 301元的訴訟請求，本院認(rèn)為，原告在2012年5月24日委托律師向被告發(fā)函，稱原告因故要離開被告，要求被告支付勞動報酬140 979元（含2012年的勞動報酬），原告并未作出因被告違反勞動法迫使原告離職的某思表示，應(yīng)認(rèn)定系原告主動離職，其主張支付經(jīng)濟補償金，本院不予支持。

　　被告辯稱原告應(yīng)付被告代繳保險金17 000元、電費2 000元、代為墊付的40 000元，共計59 000元，無法律依據(jù)，本院不予理涉。被告要求駁回原告要求支付勞動報酬的訴訟請求，應(yīng)予駁回。

　　綜上，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

　　一、駁回被告寧波某某電器有限公司要求不支付原告丁某勞動報酬的訴訟請求；

　　二、被告寧波某某電器有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告丁某勞動報酬162 142元；

　　三、駁回原告丁某的其他訴訟請求。

　　如果被告未按本判決確定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　案件受理費10元，減半收取5元，由原告丁某負(fù)擔(dān)3元，被告寧波某某電器有限公司負(fù)擔(dān)2元，于本判決生效之日起七日內(nèi)交納本院。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省寧波市中級人民法院。上訴人在收到本院送達(dá)的上訴案件受理費繳納通知書后七日內(nèi)，憑判決書向浙江省寧波市中級人民法院立案大廳收費窗口預(yù)交上訴案件受理費。如銀行匯款，收款人為寧波市財政局非稅資金專戶，賬號：810060143738093001，開戶銀行：寧波市中國銀行營業(yè)部。如郵政匯款，收款人為寧波市中級人民法院立案室。匯款一律注明原審案號。逾期不交，作自動放棄上訴處理。

　　

　　

　　審 判 員 崔 志 寧

　　

　　

　　

　　二○一二年十一月二十七日

　　

　　代書 記 員 岑 靜 靜