（2013）甬慈刑初字第207號
——浙江省慈溪市人民法院(2013-1-21)
（2013）甬慈刑初字第207號
公訴機關浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人劉某某。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2012年11月12日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕�，F(xiàn)羈押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢刑訴（2012）3121號起訴書指控被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，于2013年1月14日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法適用簡易程序，實行獨任審判，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院代理檢察員呂叢杰、被告人劉某某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2012年11月上旬，被告人劉某某在未取得煙草專賣行政主管部門核發(fā)的煙草專賣零售許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，將其從他人處回收的6個品種合計53條卷煙（價值人民幣37 000元），非法銷售至慈溪市古塘街道孫塘新村經(jīng)營某副食店的沈某某處，從中非法獲利人民幣375元。同月11日晚，慈溪市煙草專賣局執(zhí)法人員在被告人劉某某租房內當場查獲各類卷煙合計181條（價值人民幣46 470元）。
被告人劉某某到案后，如實供述了上述犯罪事實。
上述事實，被告人劉某某在開庭審理過程中亦無異議，并有證人沈某某、羅某某的證言、慈溪市煙草專賣局檢查勘驗筆錄、現(xiàn)場照片、交易記錄、鑒別檢驗報告、浙江省涉案煙草專賣品價格證明、慈溪市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存處理通知書、卷煙入庫單、慈溪市煙草專賣局證明、到案經(jīng)過及被告人劉某某的身份證明等證據(jù)證實，足以認定。
本院認為，被告人劉某某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人劉某某到案后能如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。被告人劉某某的違法所得，依法予以追繳；被查獲的卷煙，依法予以沒收。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元。
�。ㄐ唐趶呐袥Q執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年11月12日起至2013年11月11日止。并處的罰金限本判決生效后一個月內繳納本院。）
二、被告人劉某某違法所得人民幣三百七十五元，予以追繳，上繳國庫；被查獲的各類卷煙合計一百八十一條（均扣押于慈溪市煙草專賣局），予以沒收，由慈溪市煙草專賣局予以收購后，將所得款項上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 員 胡 益 平
二○一三年一月二十一日
書 記 員 孫 淑 女
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關條文
第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
�。ǘ┵I賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；
�。ㄈ┪唇�(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；
�。ㄋ模┢渌麌乐財_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關條文
第一條 生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。
銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。
違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。一百四十條
第三條 非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
�。ㄒ唬┓欠ń�(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；
�。ǘ┓欠ń�(jīng)營卷煙二十萬支以上的；
�。ㄈ┰蚍欠ń�(jīng)營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。
具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：
�。ㄒ唬┓欠ń�(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的。
第四條 非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算；
（二）查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調撥平均基準價格計算；
�。ㄈ熃z的價格按照第（二）項規(guī)定價格計算標準的一點五倍計算；
（四）卷煙輔料的價格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計算；
�。ㄎ澹┓欠ㄉa(chǎn)、銷售、購買煙草專用機械的價格按照國務院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國煙草專用機械產(chǎn)品指導價格目錄進行計算；目錄中沒有該煙草專用機械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。二百二十五條
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