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寧夏回族自治區(qū)固原市中級人民法院
刑 事 裁 定 書



（2010）固刑終字第89號
原公訴機關寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民檢察院。


上訴人(原審被告人)薛東明，男，1974年9月23日出生，漢族，戶籍地山西省興縣蔡家會鎮(zhèn)沈家里村011號，小學文化，農(nóng)民，捕前暫住寧夏銀川市興慶區(qū)滿春10組。2009年12月6日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被固原市公安局原州區(qū)分局刑事拘留，2010年1月8日經(jīng)固原市原州區(qū)人民檢察院決定被依法執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于固原市看守所。
辯護人康繼業(yè)，蕭關律師事務所律師。


上訴人（原審被告人）楊國順，男，1968年2月17日出生，漢族，河南省長葛市人，初中文化，農(nóng)民，捕前住河南省長葛市石固鎮(zhèn)北寨村19號。2009年12月3日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被固原市公安局原州區(qū)分局刑事拘留，2010年1月8日經(jīng)固原市原州區(qū)人民檢察院決定被依法執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于固原市看守所。


原審被告人王全喜，男，1971年4月9日出生，漢族，陜西省銅川市人，初中文化，農(nóng)民，戶籍地陜西省銅川市印臺區(qū)印臺鄉(xiāng)順和村1組。捕前暫住寧夏銀川市金鳳區(qū)大新鎮(zhèn)上前城村8組。2009年12月3日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被固原市公安局原州區(qū)分局刑事拘留，2010年1月8日經(jīng)固原市原州區(qū)人民檢察院決定被依法執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于固原市看守所。


寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民法院審理寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)人民檢察院指控原審被告人薛東明、楊國順、王全喜犯非法經(jīng)營罪一案，于2010年9月25日作出（2010）原刑初字第217號刑事判決書，原審被告人薛東明、楊國順不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2010年11月8日公開開庭審理了本案，寧夏回族自治區(qū)固原市人民檢察院檢察員馬建華出庭履行職務，上訴人楊國順、薛東明及其辯護人康繼業(yè)，原審被告人王全喜到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結。


原審審理查明：2009年8月以來，被告人楊國順幫助葉曉普(外逃)銷售偽劣香煙并從中獲取提成，向齊曉杰銷售了2件猴王牌偽劣香煙、3件紅河牌偽劣香煙，價值12500元。被告人楊國順還從王天明(外逃)處購進芙蓉王、白沙等品牌的偽劣香煙，給王全喜以及梁瑛等人銷售，其中向王全喜銷售了1427條，價值110310元。王全喜將購進的偽劣香煙銷售于楊彩彩、梁瑛、王繼春等人，從中牟利。2009年11月以來，薛東明從楊大川、方文強(均外逃)處購進中華、芙蓉王等品牌的偽劣香煙2215條，價值170220元。
2009年11月27日晚，王全喜租車向固原市運送偽劣香煙時，被公安機關截獲，當場扣押猴王牌等偽劣香煙750條，2009年12月3日，公安機關又從王全喜在銀川市租住屋內(nèi)扣押猴王牌等偽劣香煙277條。2009年12月1日，王全喜為了配合公安機關抓捕楊國順，又從楊國順處購進了400條偽劣香煙，價值22500元，被公安機關扣押。2009年12月1日，銀川市煙草專賣局在銀川市薛東明租住屋內(nèi)扣押白沙牌等偽劣香煙161條，2009年12月10日，公安機關又在銀川市薛東明的另一租住屋內(nèi)扣押中華牌等偽劣香煙2354條。
另查明，被告人薛東明、楊國順、王全喜沒有辦理煙草專賣行政主管部門頒發(fā)的煙草專賣批發(fā)、零售許可證。
綜上，被告人薛東明、楊國順、王全喜非法經(jīng)營偽劣香煙，其中被告人薛東明經(jīng)營偽劣香煙2515條，價值170220元；被告人楊國順經(jīng)營偽劣香煙1432條，價值122810元；被告人王全喜經(jīng)營偽劣香煙1027條，價值87810元。
原審認為：被告人薛東明、楊國順、王全喜以謀取非法利益為目的，未經(jīng)許可，經(jīng)營國家專營、專賣的煙草制品，且系偽劣產(chǎn)品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十八條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國煙草專賣法》第三條、第三十八條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第五條之規(guī)定，判決如下：一、被告人薛東明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元。二、被告人楊國順犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣30000元。三、被告人王全喜犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣20000元。四、查獲的被告人非法經(jīng)營的偽劣香煙依法銷毀。五、依法沒收被告人用于作案的四部手機。
宣判后，原審被告人薛東明、楊國順不服提出上訴。原審被告人薛東明上訴理由：原審適用法律錯誤，定性錯誤，導致量刑過重。上訴人所犯罪行應認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。其辯護人提出了相同的辯護意見。
原審被告人楊國順上訴理由：原判量刑過重，不應該以非法經(jīng)營罪定罪，應該以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品定罪。
出庭履行職務的檢察人員認為：原判定性準確，量刑適當，適用法律正確，建議駁回上訴，維持原判。


經(jīng)二審審理查明：上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜犯非法經(jīng)營罪的犯罪事實清楚，有下列證據(jù)證實：
1.戶籍證明：證明了上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜年齡等基本情況的事實。
2.固原市公安局原州區(qū)分局刑事偵查大隊的“情況說明”，證明王全喜協(xié)助抓獲本案其他被告人的事實。
3.銀川市煙草專賣局先行登記保存通知書、固原市公安局原州區(qū)分局扣押物品清單，證明扣押薛東明、王全喜偽劣香煙數(shù)量、品牌的事實。
4.西北煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗報告，證明銀川市煙草專賣局、固原市公安局原州區(qū)分局扣押的薛東明、王全喜的香煙均系偽劣假冒的事實。
5.寧夏煙草專賣局關于涉案煙草零售價格的估算意見，證明上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜非法經(jīng)營偽劣香煙市場價格的事實。
6.證人周海洋證言及辨認筆錄，證明上訴人薛東明在銀川市興慶區(qū)滿春9組租房的事實。
7.證人梁瑛證言，證明2009年11月，通過長途客車從河南省駐馬店市等地向寧夏銀川市托運的形式，他從上訴人楊國順處購進偽劣香煙的事實。
8.證人楊彩彩證言，證明2009年10月，原審被告人王全喜向其銷售偽劣香煙的事實。
9.證人齊曉杰證言，證明2009年8月以來，他從葉曉普、上訴人楊國順處購進偽劣香煙的事實。
10.證人馮克云證言，證明2009年10月以來，他從原審被告人王全喜處購進偽劣香煙的事實。
11.證人王海峰、郭軍證言，證明2009年11月27日晚，原審被告人王全喜租車向固原市運送偽劣香煙時，被公安機關截獲的事實。
12.證人康銀平證言，證明2009年8月以來，原審被告人王全喜租用他的機動車在銀川市郊外的高速公路口，從河南省駐馬店市發(fā)往寧夏石嘴山市的長途客車上轉運偽劣香煙的事實。
13.證人蘇江、陳丙祥證言，證明2009年8月-11月，有人從河南省駐馬店市發(fā)往寧夏石嘴山市的長途客車上托運貨物以及有人在客車途經(jīng)銀川郊外的高速公路口提取托運貨物的事實。
14.證人陳霓、劉海燕證言，證明2009年10月，上訴人薛東明在銀川市興慶區(qū)滿春10組租房的事實以及房內(nèi)存放的偽劣香煙被查獲的事實。
15.上訴人薛東明的供述，證明2009年11月，他從方文強、王大川處購進偽劣香煙，并存放于銀川市興慶區(qū)滿春租住屋內(nèi)的事實。
16.上訴人楊國順的供述，證明2009年8月以來，他以牟利為目的，通過長途客車從河南省駐馬店市等地向寧夏銀川市托運的形式，幫助葉曉普以及單獨從王天明處購進偽劣香煙，向齊曉杰、王天喜、梁瑛等人銷售的事實。
17.原審被告人王全喜的供述，證明2009年8月以來，通過長途客車從河南省駐馬店市等地向寧夏銀川市托運的形式，他從上訴人楊國順處購進偽劣香煙向楊彩彩、王繼春等人銷售的事實。
以上證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，與本案有關聯(lián)性，應作為定案的有效證據(jù)。


本院認為：上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜，以謀取非法利益為目的，未經(jīng)許可，經(jīng)營國家專營、專賣的煙草制品，且系偽劣產(chǎn)品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。關于二上訴人及辯護人認為，上訴人觸犯的罪名是銷售偽劣產(chǎn)品罪的意見，經(jīng)審查，二上訴人在實施非法銷售煙草專賣品犯罪時，同時觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪和非法經(jīng)營罪三個罪名，根據(jù)法律依照處罰較重的定罪處罰，結合本案的犯罪事實，原審認定二上訴人犯非法經(jīng)營罪并無不當。二上訴人認罪態(tài)度好的情節(jié)，原審在給其量刑時已做充分考慮，故原判量刑并無不當。上訴人的上訴理由和辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予采納。出庭履行職務的檢察人員意見成立，本院予以采納。一審未適用《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條，二審予以補正。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定如下：


駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定






審判長 慕 蓉
審判員 段克宏
審判員 鄧樹文

二〇一〇年十一月十一日

書記員 羅江天